国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响

国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响

范健、喻胜云

关键词:国家政策变化或者政府行为/合同履行

一、问题的提出

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一般而言，政策是国家或者政党在一定时期内为了实现一定的任

务而规定的行动准则。[1]政策和法律的关系一直是法理学或者政治

学关注的热点之一。在我国，政策与法律在经济基础、阶级本质、指

导思想及历史使命上都是一致的;但是，政策与法律在产生、实施、

表现形式及调整范围上都是不同的。[2]关于政策与法律的效力层

次，1949年建国前夕发出的《中共中央关于废除国民党的六法全书

与确定解放区的司法原则的指示》明确确定了法律至上的原则：“在

人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲

领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、

决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主

义政策。”[3]对此，有学者认为：“国家政策，如果在法律上明文

规定的，本身就是法律的组成部分，如果在法律中无明文规定的，也

是具有法律效力的，是法律的一种渊源。”[4]但是从1957年开始，

法律虚无主义形成并开始泛滥，政策主宰一切。四人帮被粉碎之后，

少数有识之士提倡法律至上，然“政策是灵魂，法律是工具”仍然是

强势理论。虽然1999年宪法修正案确立了建设法治国家的方针，但

重政策、轻法律的习惯行为方式不仅有强势理论支撑，而且其与一系

列立法、司法制度相关联，政策高于法律由公开开始转入隐蔽。尤其

重要的是，自上个世纪80年代以来，我国经济体制逐步开始转型，

一系列经济政策的出台，其与法律的效力——具体到私法或者更加具

体到合同法领域中——不加以研究澄清，将会破坏法律赋予社会人对

自己行为的预期，破坏社会人对法律制度的良好预期!同时，在司法

裁判中，因为法律规则设置的不合理以及政策与法律效力的层次的模

糊性，将会使法官陷入具体案件裁判于两难之中。尽管《最高人民法

院关于适用<合同法>若干问题解释(一)》第10条规定：“当事人超

越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限

制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”但是，

我国经济体制转型所导致的企业改制的直接结果不仅是企业法律形

式的转变，同时也是许多企业(或者公司)的经营范围的直接改变，换

言之，企业(公司)经营范围的改变在很大程度上是因为国家政策的变

化或者政府行为导致的。直接改变的结果在宏观上也不当然是经营范

围的放开，同时也包括了改制前允许经营的而改制后却限制或禁止经

营的，在微观上，也会产生某一具体的企业(公司)的经营范围因改制

而发生了变化——改制前可以经营的，改制后则限制或者禁止经营;

抑或相反的过程，这在外贸交易中更显突出。企业(公司)因经营范围

的改变直接影响到其商事交易的行为，具体言之，经营范围的变化会

直接影响到企业(公司)所签合同的履行以及因为国家政策的变化或

者政府行为导致合同的瑕疵履行或者不能履行导致的法律责任该如

何承担等问题。因此，本文拟从立法与司法两个角度，以比较归纳分

析的方法来考察国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响，并

力图为此类案件即合同尤其是商事合同因国家政策的变化或者政府

行为所产生的纠纷从学理上概括出一个普遍适用的规则抑或裁决方

法。

二、立法考察

国家政策的多变性与法律属性的稳定性是一个天生的悖论。从现

实上说，国家政府对一国经济运行的规律加以研究，并根据经济规律

制定出相应合理的经济政策，是合情合理也合法的;从法理上说，法

律为维护一定的法律秩序应该具有一定的稳定性，朝令夕改的法律不

符合现代意义上良法的属性。为协调好二者之间的悖论关系，法律规

则在设置国家政策的变化对合同的履行的影响，纵观世界各国，主要

通过以下制度或者原则体现出来：大陆法系的情势变更制度(或者原

则)和不可抗力制度(或者原则);英美法系的合同落空制度(或者原

则);以及履行的不可能。

(一)立法比较考察

各国立法比较考察兹以德国、日本、法国、英国、美国、《国际

商事通则》、《联合国国际货物销售合同公约》及我国为例。

1.德国

《德国民法典》不承认情势变更可以构成变更或者解除合同的事

由。但是，自第一次世界大战后，德国国内的经济陷入危机，货币贬

值，物价暴涨，巨大的合同风险增加了合同履行的难度。对此德国法

院采取两种方式解决这些现实问题：一是把《德国民法典》第275

条关于当事人可因债的履行不能解除合同的规定，扩大解释为经济上

履行不能也可以解除合同;二是采纳了“法律行为基础学说”，以

“实质合同的概念”，注重合同履行的直接效益以及履行的结果的公

正性的做法取代了死守“观念合同”的做法。[5]。并且对于第二种

方式，德国的新债法在313条中作出了交易基础丧失的规定。但是该

条只是以概括的方式规定了由判例所发展的交易基础丧失制度的主

旨，并未对此作一个详尽的列举规定。[6]。未作详尽列举的规定，

是因为法律行为的基础(即情势)很难确定：法律行为基础与大陆法系

民法典所追求的形式理性不同，它强调的是实质理性，无法用严格的

民法概念进行解释，在方法论上已经突破了现存概念法学的框架，很

难融入民法典的逻辑体系之中;又由于它是适用诚实信用原则的结

果，其内涵与外延都是不确定的，所以只能由法官来解释，而且适用

时有严格的条件限制。[7]

2.日本

日本明确规定了情势变更原则。情势变更原则是指缔结契约后形

成契约的基础事实发生了显著变化，若仍然按契约内容执行则对当事

人显失公平，违反信义，则此时即可以修定契约内容或者否定契约效

力。同时，日本民事判例认为，如果发生了适用情势变更原则的要件，

改订契约内容又遭对方拒绝，或者改订契约内容不可能无意义时，可

承认契约之解除权。[8]

3.法国

《法国民法典》中只规定了不可抗力制度而未有情势变更原则。

《法国民法典》第1147条规定：“当债务的不履行是由于不应归究

于债务人的外来原因时，除非债务人负有担保责任，否则，债务人对

之不承担民事责任。”第1148条进一步规定：“如债务人系因不可

抗力或者意外事件而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止

的行为时，不发生赔偿损失的责任。”不但是《法国民法典》中只规

定了不可抗力制度而未有情势变更原则，并且在很长的历史时间中，

法国的司法审判实践也是奉行合同的强制力原则，否定对合同进行司

法变更的可能性。然而与司法判例截然相反的是法国国会通过著名的

“波尔多煤气案件”的判决，确认了关于情势变更的原则。对于情势

变更是否会导致合同的司法变更，法国学者对此仁者见仁，智者见智。

总而言之，从道德的角度考虑，合同的司法变更是必须的，但从经济

的角度考虑，这种变更又是危险的。在宁肯不公正抑或宁肯影响经济

的稳定的两者之间，法国法律不可能作出单一的选择。即是说，既然

允许变更合同的一般原则将导致经济的不稳定，那么，就不能规定这

种一般的原则，但这并不排除法庭在具体、个别的情形下为维护公正

而允许当事人变更合同。[9]

4.英国

后发事件对合同履行的影响在英国称之为合同落空制度。[10]

合同落空是一种现象，是指由于某一事件的发生，法律规定免除当事

人履行合同义务的责任，该事件：(1)是合同缔结后发生的，(2)任何

一方当事人都不承担该事件的责任，(3)法律认为该事件是免于合同

履行的正当理由。合同落空制度在英国的适用只是“合约必须信守”

原则的例外，因为英国法与其他国家的法律及国际法一样，关于产生

法律债务关系的合同的概念，建立在两项基本原则的基础之上：当事

人意思自治原则和契约神圣不可侵犯的原则，也就是合约必须信守的

原则。[11]

另外，英国《关于粗纺毛纱合同国际贸易协定》第4条有关于不

可抗力的规定：

“由于不可抗力的原因，包括火灾、罢工、停工和水灾，合同可

以延期履行，交货期限顺延。但如果此延误期限超过四个月，买方或

者卖方都可以终止合同。

如果由于相同的原因，致使卖方或者买方不能履行合同时，该合

同即为无效。

有关当事人应将其延误交货或终止合同的意向通知另一方当事

人。”[12]

5.美国

美国除开合同落空制度外，还对后发事件对合同的影响确定为履

行不可能(impossibility)。履行不可能的情形主要有三种：(1)因政

府行为造成的不可能;(2)因当事人死亡或者丧失履行能力造成的不

可能;(3)因合同标的物的灭失造成的不可能。对于第(1)种情形是指

政府的意外行为禁止合同的履行或者政府所提出的要求使得合同无

法加以履行。如果发生这种情形，被禁止履行或者无法履行的当事人

将被免除履约责任。导致合同的履行成为不可能的政府行为，除包括

法令外，还包括行政命令或者司法命令。在这里合同履行的不可能是

指法律上的不可能，即不可能在不违背政府法律或者法令的前提下履

行合同。最早承认政府行为可免除当事方履约责任的判例是1536年

英国的阿博特诉克拉克案(,IDy.

266,286,.59,63,K.B1536)。在本案中，英国王座

法庭判定如果某销售商承担了在某一确定的日期，在某一外国交付小

麦的义务，且在履行日期之前某次法令的颁布使该次履行义务成为非

法，应免除该销售商的履行义务。[13]

6.国际商事合同通则

《国际商事合同通则》在综合了大陆法系的情势变更原则和英美

法系的合同落空制度的基础上对后发事件于合同履行的影响称之为

艰难情形(Hardship)，并在合同的履行一章中第6.22条中对艰难情

形定义为：“所谓艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，或

由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变双方均衡的

事件，并且(a)该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发

生是在合同订立之后;(b)处于不利地位的当事人在订立合同时不能

合理的预见事件的发生;(c)事件不能为处于不利地位的当事人所控

制：而且(d)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”

此外，《国际商事合同通则》在不履行一章中即第7.1.7条又规

定了不可抗力制度(ForceMajcure)：“(a)若不履行的一方当事人证

明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时

该方当事人无法合理的预见，或者不能合理的避免、克服该障碍及其

影响，则不履行的一方当事人应免责;(b)若障碍只是暂时的，则在考

虑到这种障碍对合同履行的影响的情况下，免责只在一个合理的期限

内具有法律效力;(c)未履行义务的一方当事人必须将障碍及其对履

行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段时间内没有收到通

知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的

损害负赔偿责任;(d)本条并不防碍一方当事人行使终止合同拒绝或

对到期应付款项要求支付利息的权利。”

《国际商事合同通则》对于艰难情形和不可抗力分别规定在不同

的章节中，导致产生的法律结果是不同的：即艰难情形发生后是可以

履行而不可抗力则是不履行的。[14]

7.联合国国际货物销售合同公约

《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定：“当事人对不

履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非

他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同

时能考虑或能避免或克服的后果。”对于该条规定我国有的学者认为

是情势变更原则的规定，但也有学者认为该条规定与我国《民法通则》

第153条规定的不可抗力完全一致，均是指同一事实状态，《联合国

国际货物销售合同公约》第79条规定的实际上是不可抗力违约免责

制度，而并不是情势变更原则。[15]

8.我国

我国的立法模式继受了大陆法系的法典模式，然而在内容上则也

继受了英美法系及国际规则或者国际条约的先进成果。就情势变更与

不可抗力立法而言，我国确立了不可抗力制度而未有情势变更原则。

关于情势变更：1993年5月，在《全国经济审判

工作会议纪要》中作出了情势变更原则对司法裁判的实际指导：“由

于不可规则于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非

当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显示公平的，可以

根据当事人的申请，按情势变更原则变更解除合同。”另外，最高人

民法院函(1992)27号复函也体现了情势变更的精神。该函认为：……

就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当

事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的

价格，由签定合同时的国家定价4400元至4600元上调到16000元，

铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元。如果要求重庆检

测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气散件，则显示公平。对于由

此而产生的纠纷，你院可以依照《中华人民共和国经济合同法》第

27条第1款规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理的解决。”

我国《合同法草案》几易其稿对情势变更作了规定，但在《合同法草

案》最后通过时，情势变更原则由于种种原因而未写进1999年颁布

的统一《合同法》中。[16]

关于不可抗力：我国法律将不可抗力规定为一般免责事由。《民

法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损

害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117

条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分

或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生

不可抗力的，不能免除责任。”并且，《民法通则》第153条和《合

同法》第117条第2款对不可抗力定义为“不可抗力是指不能预见、

不能避免并不能克服的客观情况。”

(二)立法比较考察启示

通过对各国的立法比较考察，至少给我们以下启示：

1、严守合同是各国通行的做法，不可抗力或者情势变更只是合

约必须信守原则的例外;

2、情势变更与不可抗力是否同时分别予以规定，取决于内国法

律的逻辑体系;(如法国只有不可抗力制度，英美则是合同落空制度。)

3、英美法系也好，大陆法系也好，都注重判例的作用，即使我

国对于情势变更原则也是通过的司法解释体现出来;

4、情势变更之情势判断，不可抗力之事件判断，都需法官于具

体案件中进行自由裁量，法律未作具体规定;

5、情势变更与不可抗力如同时规定，应对其加以区别，否则司

法适用会无所是从;

6、政府行为或者国家政策的变化对合同履行的影响，各国对此

规定皆不一样，如果以情势变更或不可抗力衡量，似乎都可归属于两

种情况。

三、学理分析

政府行为或者国家政策的变化于合同履行影响的学理分析不能

脱离一内国法律制度设置逻辑体系，换言之，即对其定性应与该内国

法律制度设置内容相吻合，例如，在只有合同落空制度的国家中不能

将其定性为情事变更或者不可抗力。具体到我们国家中：我国法律制

度内容设置有不可抗力制度，没有设置情势变更原则，然而司法政策、

司法解释以及民法的诚实信用、公平原则暗含了情势变更的精神，因

此，政府行为或者国家政策的变化于合同履行影响的学理定性便集中

于是情势变更或是不可抗力。尽管如此，但政府行为或者国家政策的

变化于合同履行影响的学理定性却不是非此即彼或者非彼即此。即使

学理研究也是模棱两颗。以下列举我国一些学者的见解以窥豹一斑，

并作归纳对比分析：

1.情事谓法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况。

行为之环境，为客观的事实，主观的事实不包括在内。故当事人之有

认识与否，在所不问。情事无须为普遍的，一地方或关于法律行为当

事人之双方或一方之情事，如为客观的事实而出现即为已足。情事得

为经济的或非经济的，前者例如币值之近似的不变，物价之稳定，给

付与反对给付之价值相当。后者例如和平状态，交通状态及自然事实

等情事。须为法律行为之环境或基础，即法律行为以其情事之存在或

继续为背景而发生。此环境与行为之因果关系，非由于当事人意识其

存在或继续而以之系于法律行为之效力(至此程度则为条件)，乃在社

会观念上为客观的必然之事。如何情事为法律行为之环境情事，应具

体的就法律行为之性质及目的等定之。[17]

2.所谓情势，是指作为合同成立基础或环境的客观情况。例如，

政治、经济和社会形势、物价、行政管理措施等，都属于情势的范围。

[18]

不可抗力是一种客观现象。客观现象就是当事人的主观意识之外

存在的情况，独立于人的行为之外。这种客观现象既包括自然现象，

如地震、火山爆发、洪水、台风等;也包括社会现象，如战争、罢工

等。[19]

3.所谓情势(又叫情事)是指合同成立时作为该合同赖以成立的

环境和基础的一切客观情况，如币值物价、和平状态等，与当事人的

主观意志无关……

……情事变更应具备如下条件：1.从客观上看，须有情势变更之

事由。诸如法律、法令、国家经济政策、经济计划的发布修改取消;

战争爆发、自然灾害、经济巨变、约定标的物意外丧失并无替代物等

导致合同不能履行的情况，或者说合同目的的不达情况。[20]

法律中对不可抗力的规定，具体来说包括：

(1)自然灾害;

(2)社会事件。如战争、、封锁、政府禁令等均属于社会事

件。[21]

4.情事是合同订立和存在的客观环境和条件。需要明确的是情

势具有以下特点：(1)必须是客观存在或者外在的。情势包括订立合

同的情势和订立合同后的情势，这种情势必须是合同订立时存在的外

部大环境，如政治、经济和社会形势，物价、币值、市场、行政管理

措施等。当事人在特定的形势下必然有特定的选择，特定的形势必然

潜移默化的进入人们的潜意识，影响人们的决策和选择。这种情势不

是当事人主观想法自身的变化，当事人想法的改变与此处哦情势变更

无关。(2)不必是合同特别约定的，不论当事人是否对情势变更的后

果进行约定，情势变更都是可以直接援用的。[22]

不可抗力既可以是自然现象或者自然灾害，如地震、火山爆发、

滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象;也可以是社会

现象、社会异常事件或政府行为，如订立合同后政府颁发新的政策、

法律和行政法规，致使合同无法履行，再如战争、罢工、骚乱等社会

异常事件。[23]

5.所谓情事，泛指作为合同成立基础和环境的客观情况。[24]

不可抗力的范围，具体有如下几种：

(1)自然灾害;

(2)政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁布新的政

策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政

府颁布禁运的法律，使合同不能履行。[25]

6.还有学者认为政府行为不是不可抗力，应是情势变更。[26]

综上，比较归纳不难看出，情势变更与不可抗力就定义概括而言，

学界已经达成一致见解：情势“谓法律行为成立当时为其行为环境或

基础之一切情况”，不可抗力即指“不能预见、不能避免并不能克服

的客观情况”。但情势变更与不可抗力各自包含的具体内容却很不统

一，尤其是政府行为或者国家政策于合同履行影响的定性即其是情势

变更还是不可抗力更是仁者见仁。就其原因在于：(1)情势变更之情

势与不可抗力之事件本身存在一定的重合性，二者都是独立于主观之

外不能预见的客观现象，并且不可抗力还会可能导致情势变更的发生;

对二者的关系有学者认为：情势变更与不可抗力在本质上是一致的，

因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实，都是不可归责于当事

人的原因。[27](2)政府行为与国家政策二者存在着一定的因果关

系，甚至是互为因果关系，政府行为(因)往往会导致国家政策的变化

(果)，变化了的国家政策(因)又需要政府去行为即政府或者行政机关

的行政行为(果)，用一示意图表示即为：政府行为(行政行为)→国家

政策的变化→新的政府行为(行政行为)。[28]因此，尽管情势变更

与不可抗力在客观表现存在不同，但是对政府行为或者国家政策的变

化则很难从客观表现上加以区别。上述论述一般将国家政策或行政管

理措施归属于情势变更之情势，政府行为归属于不可抗力。其实，这

种简单的对其定性是值得商榷的，因为政府行为是一个动态的过程，

而国家政策则是一个静态的表象，如果说在合同订立时从静态表象角

度而认定国家政策是合同定订立的客观环境或者基础也未尚不可，但

如果在合同成立以后，因为政府的行为导致国家政策的变化，而将此

简单的依然认定为合同存续的客观环境或者基础，则值得商榷;反之，

简单的将政府行为统归于不可抗力也值得商榷。我们认为：关于政府

行为或者国家政策的变化于合同履行的影响的学理定性是情势变更

还是不可抗力应该根据该种客观现象于合同履行产生的实质影响来

确定，换言之，如果该种客观现象导致合同不能履行或履行不能，则

该种客观现象是一种法定免责事由即不可抗力;如果该种客观现象导

致合同可以履行只是履行的结果会使履行一方当事人显示公平，则该

种客观现象出现存在改变了合同订立时赖以成立存续的客观环境或

基础，适用情势变更原则。理由是：

其一，情势变更与不可抗力尽管存在很多的区别，但二者根本上

的区别还是客观现象对合同履行的根本影响，即合同是不能履或是能

履行但结果会显示公平。

其二，不是所有的政府行为都会导致合同的不能履行。政府行为

以政府行为的方式方法为标准可以将政府行为划分为抽象政府行为

和具体政府行为。抽象政府行为是指不针对特定对象，由政府主体制

定和发布普遍性行为规范的行为，有时也称制定行政规范性文件的行

为。具体的政府行为是指针对特定对象，并对其权利义务产生影响的

行为。具体的政府行为的依据或者法的渊源包括法律法规及其政府规

章以及国家政策等。法律、法规、政府规章、以及国家政策的表现形

式都是以规则形式表现出来。规则(即法律规则)从其内容上可以将其

划分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。其中，义务性规则

是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则具有三大特征：强

制性、必要性和不利性。义务性规则规定之义务不作为义务和作为义

务，对不作为义务规则常使用表述术语有“不得”、“禁止”、“严

禁”等，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果;对作为义务规

则常使用表述术语有“应当”“应该”“必须”等。[29]因此，对

于具体的民商事法律关系，政府主体依据变化了的法律法规规章以及

国家政策为政府行为时，只有依据的法律规则是义务性规则并且其依

据的义务性规则所为的政府行为足以导致民商事法律关系当事人于

合同履行中不能履行或者履行不能的情况下，才属于不可抗力的范

畴，否则民商事法律关系当事人不能据此而主张违约的当然免责。

其三，从上述我国学者对此的研究的成果看，凡是将政府行为作

为不可抗力的一种社会事件，也是只有当政府行为是进行封锁、发布

禁令时才属于不可抗力范畴。因为，只有这种行为导致国家政策的变

化而后依据变化了的国家政策所为的具体行为从根本上导致了合同

的不能履行或者履行不能。

四、司法适用

根据以上的讨论分析，政府行为或者国家政策的变化于合同履行

影响在我国现有的法律制度设置下，司法裁判应该注意的问题便集中

在情势变更、不可抗力和《民法通则》第6条上。

(一)关于情势变更

我国法律没有设置情势变更制度，函(1992)27号

复函司法解释只针对个案，不具有普遍指导意义;1993年的讲话也只

是司法政策上的于司法裁判的一个指导性指南，而不具有法律渊源的

功能;1999年颁布的《合同法》最终删除了草案中关于情势变更的规

定，也自有它合适恰当的理由。然而，合同存在的环境或者客观基础

会随着时间的推移发生客观的变化，坚守合同的形式公平也不是其他

国家乃至国际上的一贯做法。不过，情势变更的适用不甚恰当合理，

则会滥觞约定必须信守的古老基本原则。因此，情势变更的适用应该

注意以下几点：

1.从理念上，合约必须信守是原则，情势变更是例外。尤其在

我国现在转型期，经济体制的进一步改革，国家政策的频频变化，更

应该坚持这种理念，否则会破坏合同制度的预期功能。

2.从操作上，严格把握情势变更的构成要件：须有情势变更的

存在;发生在合同生效后，履行完毕前;是当事人不可预见的;必须不

可归责于当事人的事由而发生;致使合同履行显示公平。同时严格把

握情势变更与商业风险、不可抗力、免责条款、显示公平之间的区别。

[30]

3.从程序上，因我国法律没有对情势变更原则进行明确的规定，

对此类案件(包括政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响产

生的纠纷)的裁判只能依据诚实信用原则及公平原则引申情势变更，

并且为防止情势变更原则的滥用，基层和中级法院欲适用此原则裁判

案件时，应向高院或者最高院请示，在获得批复的情况下才能依此原

则裁判之。

4.从例外上，对于即时清结合同和已履行完毕合同不适用该原

则。

5.从方法上，因情势变更产生的法律效果是变更或者解除合同，

因此，当发生情势变更情形时，当事人自行变更合同或者解除合同的

可予以确认其变更或者解除合同的法律效力，由此可以适用《合同法》

第77条、第98条进行裁判。

(二)关于不可抗力

《民法通则》和《合同法》都规定有不可抗力制度。关于政府行

为或者国家政策的变化于合同履行的影响，可有两种思路：

1.只要政府行为或者国家政策的变化与合同履行的影响足以导

致合同不能履行或者履行不能，直接可以适用不可抗力制度。即《民

法通则》第107条以及153条或者《合同法》第117条之规定。

2.亦可适用《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱

债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下

列情形之一的除外：

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。”

因为政府行为或者国家政策的变化与合同履行的影响，导致非金

钱债务不能履行的，可以视为法律上的不能履行。

(三)关于《民法通则》第6条

《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有

规定的遵守国家政策。”徐国栋先生认为该条与第7条是法律补充原

则的法律表现形式。法律补充原则就是民法规范对有关事件缺乏规定

的情况下，允许以一定范围的其他规范作为补充渊源适用于有关事件

的法律规定。并进而认为作为补充渊源的国家政策，只包括行政机关

的政策和司法机关的部分政策。[31]法律与政策的存在关系可有四

种情形：1.有法律无政策;2.有法律有政策;3.无法律有政策;4.无法

律无政策。因此在行为效力上：有法律无政策时从法律;无法律有政

策时，根据《民法通则》第6条规定从政策;无法律无政策时，照外

国法律做法是从习惯，未有习惯时从法理。[32]但是对于既有法律

又有政策时，若二者内容无冲突，怎样遵从效果皆都一样，但如果内

容相互冲突矛盾，如何适用则无所适从。法理学在谈及法律与政策的

关系时，一般的表述都是政策指导法律，在法律的创制中，该表述为

尚不可，但在法律的适用中，政策只是法律适用的补充渊源，在未有

法律规定时才从政策，因此，政府行为或者国家政策的变化于合同履

行的影响，按照私法精神理念，是不应该轻易干预既定的民商事法律

关系的，既定的民商事法律关系当事人有理由相信其行为的法律评价

的正当性而非政策评价的合理性。

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