2012年司法考试民法民事行为要点讲解

2012年司法考试民法民事行为要点讲解

一、意思表示

1.意思表示的概念

意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达

于外部的行为。特别注意，意思表示的意思，包括进行民事行为的目的意思和效果意思，

如无此两种意思则不为意思表示。

无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的

意思和效果意思，则为无意思的表示，无意思的表示不能成立民事行为，因重大误解的民

事行为的撤销，行为人存在目的意思和效果意思，只是在意思的内容、意思的方式等方面

存在错误，因此因重大误解导致的是民事行为的撤销，而不是民事行为不成立。

二、意思表示的瑕疵

（一）欺诈。欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入

错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是：(1)须有欺诈人的欺诈行为。(2)欺

诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目

的。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须对方因陷入错误而为意思表示，即错误

与意思表示之间有因果关系。

欺诈的认定和赔偿问题。欺诈要求行为人存在主观故意，行为人是否具有主观故意往

往应从行为人的经验、阅历、专业知识等方面判断，还可以从行为后果是否给表意人造成

重大损失的角度进行判断，否则只能认定为错误。在商业活动中，如果认定为错误则不能

要求双倍赔偿，而只能要求对方承担违约责任。欺诈还要求表意人因欺诈行为陷入错误认

识，或者加深错误认识，如果表意人知假买假，不为欺诈。对于欺诈行为造成的损失，一

般实行补偿原则，但对于消费欺诈，则应双倍赔偿。

（二）胁迫。胁迫是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。胁迫的

构成要件是：(1)须胁迫人有胁迫的行为。(2)胁迫人须有胁迫的故意。(3)胁迫的本质在于对

表意人的自由意思加以干涉。(4)须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。(5)须相对人受胁迫而为

意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。

（三）乘人之危。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫

使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：(1)须有表意人

在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。(2)须有行为人乘人之危的故意，即相对人明

知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出

对行为人有利的意思表示。(3)须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。(4)须相

对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

乘人之危的认定问题。这里涉及乘人之危与单方允诺、乘人之危与显失公平的区别。

乘人之危与单方允诺的区别在于：在存在一个危难背景的情况下，如果是行为人主动索要，

则可认定为乘人之危；如果是行为人被动接受，则可认定为单方允诺。乘人之危与显失公

平的区别在于：在乘人之危中必须存在危难背景，而在显失公平中则不存在危难背景。

（四）重大误解。重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、

质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思

表示。其构成要件是：(1)错误是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的内心真意与表示

不一致；(3)表意人不知其内心真意与表示不一致；(4)错误必须具有严重性，即足以影响表

意人决定为意思表示；(5)错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不

为重大误解。

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第一，重大误解的认定问题。（1）误解必须是重大的，如果是普通误解、轻微误解，

则不为重大误解。对此，当事人不能请求撤销民事行为，而只能请求变更民事行为。（2）

误解是指内容和方式的误解，动机的误解不为重大误解。动机的误解对民事行为的效力不

生影响。例如，甲去刀店买刀，其买刀之动机是为了杀乙，该动机是不法、邪恶的，但不

能因此否认买刀合同的效力，也不能因此撤销买刀合同。（3）重大误解与显失公平的区别

在于：如果是一方当事人利用自己的优势，或者利用对方没有经验致使违反公平原则，可

以认定为显失公平。当然，重大误解和显失公平的适用范围不一样：显失公平仅适用于实

行市场价的财产行为，而重大误解没有此限制。

第二，重大误解与合同解释的区别问题。重大误解是指因行为人的错误而导致的对行

为性质、对方当事人、行为内容、行为方式等发生的错误理解，且造成一方当事人重大损

失。就行为内容的重大误解而言，往往与合同解释相混淆。对行为内容的重大误解，是指

因行为人的错误而导致的合同内容的错误，行为人对合同内容存在争议，而合同解释是双

方当事人对合同内容本身不存在错误，合同内容本身不存在争执，只是对于合同的内容存

在不同的解释。

三、民事法律行为的有效要件

民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

其实质要件为：(1)行为人具有相应的民事行为能力。(2)行为人的意思表示真实。民

事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，

即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内

容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的

行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地

方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会

善良风俗。(4)标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即

民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，

如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。

其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，

但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、

赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民

事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用

钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其

他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事

行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，

经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行

为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认

不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为

通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视

为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无

效行为，而不是效力未定的行为。

第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受

报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事

行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力

人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应

的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及

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知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能

力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的

行为、遗嘱行为均不具有效力。在此种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，

否则，不利于对未成年人利益的特别保护。

第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、

收养行为、公司设立行为等。

四、无效民事行为

（一）无效民事行为的概念

无效民事行为是指欠缺民事法律行为的有效要件，不发生法律效力的民事行为。

无效的民事行为的含义是：(1)自始无效，即从行为开始时就没有法律约束力。(2)

当然无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过法院或

仲裁机构的确认，该民事行为都是无效的。法院或仲裁机构在诉讼或仲裁程序中的确认只

是对一个已经存在的事实加以确认而已。(3)确定无效，即从开始时就没有效力，以后任何

事实都不能使之有效。

无效的民事行为可分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。部分无效的民事

行为是指民事行为的一部分内容不具备民事法律行为的有效要件时，该部分民事行为不具

有效力，不影响其他部分效力的，其他部分仍具有效力。

（二）无效民事行为的种类

无效民事行为可以区分为以下几类：

(1)行为人不具有行为能力的民事行为。限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施

的民事行为无效。

(2)意思表示不自由且损害国家利益的民事行为。

(3)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。

(4)以合法形式掩盖非法目的的民事行为，包括为达到违法目的而实施伪装的民事行

为、为达到违法目的以一个伪装的民事行为掩盖另一真实的民事行为。

以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效应如何理解。这里存在两个民事行为：一是

形式合法而非真意的民事行为；二是意思表示具有真意而内容违法的民事行为。形式合法

的民事行为因其非当事人真实意思表示而不具有效力；意思表示真实而内容违法的民事行

为当然无效。

（5）损害社会公共利益的民事行为。这类行为包括行为本身违反了社会公共利益、限

制他人或自己权利能力或行为能力的行为，以及行为的本身也许不损害社会公共利益，但

所附的条件损害了社会公共利益。

（6）违反法律禁止规定或强行规定的民事行为。

(7)标的不确定或自始客观不能的民事行为。特别注意，自始客观不能是指标的不可能

实现或者根本不存在。如，买卖永动机的合同或者买卖月球土地的合同。嗣后不能，或者

主观不能，不能作为合同无效的依据。如，房屋合同签订后，该房屋灭失，但该房屋买卖

合同仍为有效合同。

（三）民事行为被确认无效的法律后果

民事行为被确认无效以后，会发生以下法律后果：(1)返还财产。(2)赔偿损失。(3)收

归国家、集体所有或返还第三人。

第一，无效民事行为的确认是否适用诉讼时效的问题。在我国，无效民事行为的确认

不适用诉讼时效，但对于无效民事行为所产生的返还原物请求权、赔偿损失请求权则应适

用诉讼时效，该诉讼时效应从确认无效之日起计算

第二，人民法院能否以职权主动作出无效判决问题。如果当事人之间的合同无效，但

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当事人不主张无效，而主张违约，人民法院能否以职权主动作出无效判决，存有疑义。依

民事诉讼法“不告不理”原则，似乎人民法院不能作出无效判决，但应当知道，民事诉讼

法的“不告不理”原则是建立在私人利益的基础上的，无效涉及公共利益和公共秩序问题，

对此，应适用国家适度干预原则，故人民法院可依职权作出无效判决。

第三，无效民事行为的补正。我国法律暂无规定，依德国和日本法律规定，无效民事

行为的原因消失以后，经当事人承认，在当事人之间成立一与无效行为内容相同的新行为。

我国司法实践并不强调当事人的承认要件，也不强调当事人之间的行为为一新行为，无效

原因消除以后，该行为或自始发生效力，或经当事人承认发生效力。如《关于审理建设工

程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条：“承包人超越资质等级许可的业务范围

签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同

处理的，不予支持。”再如《担保法解释》第49条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，

在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”《商

品房解释》第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，

应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

第四，无效民事行为的转换。是指某种法律行为在甲种法律行为上，应为无效，但符

合乙种法律行为之有效要件，便确认其为乙种法律行为并使之有效。无效民事行为转换的

概念在我国现行法律上并无规定。但依照相关司法实践，采无效民事行为之转换的学说。

通常情形包括：（1）根据物权法定原则，如不符合物权设定要件，但符合其他民事法律行

为有效要件的，可认定其他民事法律行为发生效力。（2）无效的行纪，可认定为商业代理。

（3）迟到的承诺，视为新要约。

五、可变更、可撤销的民事行为

（一）可变更、可撤销民事行为的概念和种类

可变更、可撤销的民事行为是指因行为人意思表示不真实，法律赋予表意人撤销权的

民事行为。这种民事行为可以发生民事法律行为的效力，但一经撤销则溯及到民事行为成

立时无效；如果撤销权人未撤销或在1年内未行使撤销权，该民事行为为有效的民事行为。

可变更、可撤销民事行为可以分为以下几类：

(1)因重大误解的民事行为。

(2)显失公平的民事行为。显失公平是指一方利用自己的优势地位或者利用对方没有经

验，违反等价有偿原则，使一方造成明显不利的民事行为。显失公平只适用于实行市场价

格的财产行为，身份行为不存在显失公平。实行国家定价的财产行为，也不适用显失公平。

因为实行国家定价的行为不存在公平不公平的问题，只存在合法不合法的问题。在实行市

场价格的财产行为中，如果是通过拍卖取得的，也不存在显失公平问题，因为拍卖本身就

是一种公平的竞价机制。如果是通过商店或交易所买卖方式取得的，也不存在显失公平问

题。如果商店以假充真、以次充好，这属于欺诈问题，不属于显失公平问题。如果商店标

价错误，将高价物品标成低价，这属于重大误解问题，不属于显失公平问题。显失公平的

认定，应以合同订立时的市场价格为标准，而不能以合同履行时的市场价格为标准。

民间低价收购可以自由流转的文物，是否应认定为显失公平，对此，存在不同看法。

一种观点认为完全符合适用显失公平的条件，应认定为显失公平；另一种观点认为，该行

为根据交易习惯，不能认定为显失公平。根据交易习惯，此种行为因难以举证，以不认定

为显失公平为宜。

(3)受欺诈、受胁迫而实施的且非损害国家利益的民事行为。

(4)受胁迫而实施的且非损害国家利益的民事行为。

(5)乘人之危的合同行为。

（二）可变更、可撤销民事行为的撤销

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可变更、可撤销民事行为的当事人可以请求对该民事行为予以变更或撤销：(1)撤销权

是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。

撤销权在性质上属于形成权。撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人，但无

须相对人同意，即能产生撤销民事行为的效力。(2)撤销权的产生须具备法律规定的事由。

撤销事由包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。(3)撤销权的行使。撤销权人

如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，可以依法向法院或仲裁机构提出变更或撤销

的请求。(4)享有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权

的，撤销权消灭。(5)撤销权行使的法律后果。如撤销权人请求撤销该民事行为，法院或仲

裁机构查明请求人享有撤销权后，应作出撤销的裁决。民事行为经撤销后，其撤销的效力

溯及于行为开始时消灭。如撤销权人请求法院或仲裁机构变更民事行为的内容，人民法院

或仲裁机构查明请求人享有撤销权后，应作出变更的裁决。(6)民事行为的撤销不具有对抗

善意第三人的效力。如甲因受欺诈从丙处以高价购得一枚钻戒，并赠与乙，后甲撤销了与

丙之间的民事行为，但甲不能据此撤销与乙之间的赠与行为。

第二，可撤销民事行为与违约行为的区别问题。从行为的样态上讲，欺诈、胁迫、乘

人之危、显失公平、重大误解为可撤销的民事行为，其他不履行合同或者不适当履行合同

的行为则为违约行为。在合同关系中，如果存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失

公平的情况，行为人如果不行使撤销权，则合同继续有效，行为人可行使违约责任请求权。

如果行为人行使撤销权，对所造成的损失，可请求损害赔偿，但该损害赔偿请求权不是违

约责任请求权，而是缔约过失责任请求权。

第三，撤销权的行使方式问题。权利人行使撤销权，是必须采用诉讼方式还是包括其

他方式，理论上存有争议。一种观点认为，撤销权的行使应当采用诉讼方式进行，其理由

是撤销权的行使理由是欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平，而这些理由是否能够成立，应

由法院予以认定，采用诉讼方式有利于维护民事行为的严肃性。另一种观点认为，撤销权

的行使方式应是以自主方式为主，即当事人可自主行使，在自主行使发生争议的情况下，

可采用诉讼方式，这样以利于贯彻当事人的意思自治，同时也有利于节省司法资源和当事

人权利行使的成本。当然，对于身份行为，如撤销婚姻、撤销收养，应当采用诉讼方式以

维护其严肃性。目前的主流观点为第二种观点。

第四，可撤销民事行为的撤销权与债权人撤销权的区别问题。（1）权利主体不同。可

撤销的民事行为中的撤销权，其权利主体为行为的当事人一方或双方。债权人撤销权其权

利主体为债权人，不是行为的当事人。（2）撤销理由不同。可撤销民事行为的撤销理由是：

欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。债权人撤销权的撤销理由是：债务人实施

了减少自己责任财产且损害债权人利益的行为。（3）权利的行使方式不同。可撤销民事行

为中的撤销权，其行使方式以自主行使为主，在发生争议的情况下，才采用诉讼的方式；

债权人撤销权的行使方式只能是诉讼方式。（4）权利的行使期间不同。可撤销民事行为中

的撤销权，自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起1年内未行使的，撤销权消灭，

该1年为除斥期间。债权人撤销权除自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起1

年内未行使而消灭的以外，自债务人的行为发生之日起5年内未行使的，撤销权消灭。该5

年也为除斥期间。

第五，人民法院对可撤销的民事行为的判决问题。对可撤销的民事行为，如果权利人

只是向法院主张变更，而未主张撤销的，人民法院只能作出变更的判决，不能作出撤销的

判决。如何权利人主张变更的请求极不合理，人民法院应依法作出合理的变更判决。如果

当事人主张撤销，但撤销对双方当事人均不合适，人民法院可酌情作出变更的判决。

六、效力未定的民事行为

（一）效力未定的民事行为的概念

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效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待由享有形成权

的第三人的意思表示来确定其效力的民事行为。

效力未定的民事行为的特征是：(1)效力未定的民事行为的效力是不确定的；(2)效力

未定的民事行为的效力确定与否，取决于享有形成权的第三人的行为；(3)效力未定的民事

行为经形成权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时，经形成权人拒绝，即确定地自

始无效。

（二）效力未定的民事行为的类型

效力未定的民事行为主要有以下类型：

(1)民事行为能力欠缺。限制民事行为能力人订立的合同，欠缺相应的民事行为能力，

在法定代理人追认之前为效力未定的合同。其法定代理人拒绝追认的，则为无效合同。如

果其法定代理人予以追认，则该合同有效。

(2)处分权限的欠缺。无处分权人处分他人之物或权利的行为，由于实施处分行为的人

无处分权，因而一般不生效力，但经权利人追认，即可产生处分的效力。

(3)代理权的欠缺。无权代理的行为对被代理人不发生效力，但经被代理人追认的，仍

对被代理人发生效力。

（4）债权人同意之前的债务承担行为。债务承担应当取得债权人同意，债权人同意之

前的债务承担协议，从效力上讲应为效力待定的民事行为。

（三）效力未定的民事行为的追认

追认权人对效力未定民事行为既可以追认，也可以拒绝追认：(1)追认是辅助性民事法

律行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。追认行为是追认权人行使其形成权

的有相对人的单方民事法律行为。(2)追认应采用明示的方式。追认权人的追认或拒绝追认

的意思表示一般应向效力未定的相对人为之，该意思表示自到达相对人时发生法律效力。(3)

效力未定民事行为经追认后，自始有效。追认权人拒绝追认的，该民事行为自始无效。

（四）相对人的催告与撤销权

相对人的催告是指效力未定民事行为的相对人催告追认权人于法定期限或合理期限

内作出追认或拒绝追认的意思表示。效力未定民事行为经催告后，追认权人未于法定期限

或合理期限内予以确认的，视为拒绝追认。

相对人的撤销权是指效力未定民事行为的相对人撤销其意思表示的权利。只有善意的

相对人才享有撤销权。相对人撤销其意思表示的意思，可以向追认权人表示，也可以向对

方行为人表示。相对人撤销其意思表示后，效力未定民事行为自始无效。相对人行使撤销

权应采用明示的方式，并应于追认权人未予追认之前行使。

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