民事诉讼行为瑕疵及其处理

民事诉讼行为瑕疵及其处理

「内容提要」民事行为的瑕疵可能导致

行为的无效。对民事诉讼行为的瑕疵，在程

序法上应该如何处理，我国《民事诉讼法》

虽然有相关的规定，但是并未明确，理论界

和司法实际部门也没有予以足够的重视。因

此造成诉讼主体在程序中，由于各种各样的

原因实施错误的诉讼行为，并产生不利后果。

本文通过对诉讼行为及瑕疵理论的一般阐

述，论证了就诉讼行为瑕疵进行定性、处理

对程序保障具有的重要参考价值。

「关键词」诉讼行为/瑕疵/处理

我国的教科书一般认为，民事诉讼法律

关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识

地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者

消灭的行为。例如，行使一定的诉讼权利，

如起诉、撤诉等，就会引起诉讼法律关系的

发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，

《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规

定，在当事人因客观原因不能收集的证据，

或者人民法院认为审理案件需要的证据，人

民法院应当调查收集。这就是法院为了促使

审理迅速、有效地进行，通过履行义务，为

判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼

行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼

法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行

为，是引起诉讼法律关系发生、变更或者消

灭的主要原因。

在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉

讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼

法律关系要素之一的法律事实进行阐述时，

只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一

方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼

法学体系中的地位并不很高，另一方面也说

明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，

因为我们接触机会少或没有机会相识而造

成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的

诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、

变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主

体不谙程序规定而造成行为失误产生不利

后果，或者具体适用法律以解决争议的法院

由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此

影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等

情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为

瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行

为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。

一、诉讼行为的含义及效果

一般来说，静态的法学研究的是法律规

则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。

或者说，书本上的法和行动中的法分别是静

态和动态法学的研究对象。就诉讼法学而言，

经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼

法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则

加以解释、适用、发展的行为自然可以说是

动态的。动静态的结合，构成了诉讼本身。

因此，研究诉讼法律及规则用以指导具体的

司法，促进诉讼理论的发展固然重要；而研

究规则的制定者、适用者的行为，促进行为

的规范化和效率化，同样具有重要的作用。

从法规形成的角度来看，动态的行为是静态

法规的具体化和生动化，静态法规的发展和

完善，无疑必须通过动态的行为本身来完成。

仅此而言，对动态行为的研究的意义甚至比

对静态法规的研究要重大。

动态的民事诉讼中的诉讼行为，可表述

为能够引起诉讼上的法律效果发生的诉讼

行为。》，有斐阁1993年版，第22页。）民

事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成了民事

诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种

诉讼行为的交错，结成了相互关联的行为锁

链，在诉讼程序中形成张力和收缩力，从而

才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生

命力。

将诉讼程序中主体的动态的能够引起

诉讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行

为，主要是要借助这一概念本身来决定诉讼

行为理论的基础，寻求诉讼行为的根本立足

点。德国学者鲍姆杰尔铁尔于1957年出版

了《当事人诉讼行为的本质及概念》一书，

沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的

效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。

为了把握形成效果的本质特征，应该明确效

果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程

序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于

效果的射程之内。在这一范围内的效果可及

的对象有两重，一是作为过程的诉讼的发展，

二是作为过程发展目标的裁判。

由此可见，如果强调诉讼行为的话，对

于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就

显得十分重要，或者可以说这也是程序保障

理论的一个重要支点。因此，诉讼行为理论

本身，并不单纯是对行为进行规范化和效率

化指导的书本上的东西，由于指导的主体对

象必须在程序中使其行为在被规范化的同

时，得到作为对价的权利化，由此才能判断

行为的正当性。因此通过程序来保障这种行

为的正当性，显然是程序保障理论的重要内

容之一。

法律行为和诉讼行为的概念的历史，可

以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学

者内铁尔布拉特在其着作中频频使用了这

两个概念。只不过是，他在使用概念时，并

未打算用它们来构筑以概念为基础的理论，

而是意在说明他的自然法学说。然而，正是

由于这两个概念的使用，使得德国的概念法

学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面

有了新的发展。

对诉讼行为概念的研究，在19世纪末

得到了学者们的重视。德国民事诉讼法学界

的泰斗赫尔维希，在1910年发表了题为《诉

讼行为和法律行为》的论文，对诉讼行为的

概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了

考察。尽管赫尔维希的考察对象主要是民法

的有关法律行为规定适用于民事诉讼法的

可能性，但是，通过考察他证实了这种适用

存在的局限性，并指出了诉讼行为有别于民

法上的法律行为的特征。所以，他将诉讼行

为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所

有行为。属于私法以及其他公法上规定的行

为，应该被排除在该概念的范围之外。赫尔

维希还将诉讼行为分为两类，一类是服务于

遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉

讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同

目的的行为。而第一类行为主要包含开始、

进行和终结诉讼的行为，因此，这些行为必

须符合遂行诉讼这一目的。正是由于这一目

的的存在，在此目的指导下的诉讼行为本身，

反映了诉讼法

与实体法的根本区别。也就是说，就行

为的效果来说，诉讼行为和民法上的法律行

为两者所产生的效果带有根本的差异。即法

律行为没有得到实施与已实施的法律行为

缺乏有效要件之间，在效果上并不存在差异。

与此不同的是，诉讼行为如果欠缺法律要件，

法院必须就此加以审理并做出判断。因此可

以说，有关诉讼行为的内容、形式等方面的

要件与民法上法律行为的要件是迥然不同

的。

可见，诉讼行为论在民事诉讼法的理论

研究中，应该定位为：第一，诉讼行为论是

构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点；

第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉

讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对

象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上

的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉

讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉

讼行为理论也是程序保障理论的重要基础

理论。

二、诉讼行为瑕疵概述

诉讼行为瑕疵的含义

所谓诉讼行为瑕疵，是指没有按照程序

法的规定实施的诉讼行为。因此可以说，诉