律师实务 律师的诉讼思路讲义

律师实务律师的诉讼思路讲义

律师实务-律师的诉讼思路讲义

一、想法决定出路

（1）“善建者行”与“善思者行”：

案例：张的交通事故人身伤害赔偿案（违约与侵权同时发生时索赔权的选择）。（2）

诉讼理念和索赔。

（3）诉讼思路与反诉、答辩、抗辩。（4）诉讼思路与当事人利益最大化。

二、想法来自经验

1.知识经验的积累：

案例：赣新与忻州房地产合作房地产纠纷（合同效力及可得利益）。（1）法律知识

的积累；（2）法律知识的积累；（3）积累其他知识。

2.从业经验的积累：

与王先生的租赁合同已终止（案件已确认）。（1）积累基本工作经验；（2）积累

专业经验；

（3）全能律师抑或专业律师（地区执业环境、执业时间、知识结构）。3.社会经验

的积累：

（1）关注政治（政策、立法）；（2）关注新闻事件（尤其是与法律相关的事件）；

（3）与新闻事件有关的各方的评论；

（4）思路要与国情、司法现状吻合。三、三大诉讼的办案思路

刑事诉讼

案例：刘某某挪用资金案。

（一）为嫌疑人提供法律帮助，为被告辩护：调查阶段（法律帮助）；审查和起诉

阶段（法律意见）。

审判阶段：

（1）定性（单位犯罪和个人犯罪？这个犯罪和那个犯罪？）；（2）案件事实和证

据（客观事实和法律事实）；（3）证明标准（不包括合理怀疑）；

（4）举证、质证、辩论（说服谁？被告配合、辫点、交叉发问、语言表达艺术、信

心）；（5）书面辩护意见（书面表达能力）。（二）被害人代理附带民事诉讼与单独提

起的民事诉讼；

在提起附带民事诉讼时与检察官合作。关于律师办理民事案件的思考

律师在代理民事诉讼时候，可能带来原告，也可能带来被告，也可能带来第三人，带

来不同当事

人们有不同的想法。律师必须弄清楚代理的基本概念，否则他们就会适得其反。

案例：a公司与b公司房地产合作纠纷案。（一）代理原告

组织证据、确定诉讼原因、确定请求、提供证据、质证、辩论和书面委托书。（2）

代理被告

确定答辩思路、有无反诉、有无反证、举证质证、辩论、书面代理词；（三）代理第

三人

第三方地位和代理思想，独立主张的第三方（原告地位：本案原告和被告是被告的双

方

诉讼结构）、无独立请求权的第三人（总是参加到当事人一方进行诉讼，在诉讼中总

是支持参加一方的主张，为他所支持的一方提供证据、进行辩论，有其独立诉讼地位、判

决承担民事责任的无独立请求权的第三人，对第一审人民法院判决不服的，有权提起上诉，

无权对管辖提出异义，无权放弃，变更诉讼请求或申请撤诉）。

行政诉讼

案例：陈某诉某市行政执法局行政处罚、行政许可、行政赔偿系列纠纷案。特殊性：

被告主体（行政主体）：行政主体是指享有行政权力，以自己的名义行使行政权力，

独立承担行政执法责任的主体。行政执法证明责任是指在行政执法过程中，由谁承担举证

责任，证明行政执法案件的真实性

任的组织。

商业根据我国法律，行政执法的举证责任分为：未经当事人根据职权同意的行政执法

的举证责任，或者积极行政执法的举证责任；根据当事人申请实施的行政执法行为的举证

责任，或者被动行政执法的举证责任。

还有举证责任、审查范围、审查强度、判决形式等。（一）代理原告

确定原告和被告的主体资格，组织证据，确定请求、受理范围和判决形式（撤销、维

持、驳回和确认违反）

法、变更、赔偿、判令履行职责等）。

受案范围，是指公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关、组织及其工作

人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，人民法院在行政诉讼中的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受

案范围：（1）行政诉讼法第十二条规定的行为；（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉

讼法的明确授权实施的行为；（3）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（4）不具有强制

力的行政指导行为；

（5）拒绝重复处理当事人对行政行为提起的上诉；（6）对公民、法人或者其他组

织的权利和义务没有实际影响的行为。案例：王

某某诉某市劳动和社会保障局工伤定性纠纷案。（二）代理被告

原告的诉权、法定期限（诉讼时效、辩护和证明的期限）、法定程序（程序缺陷或一

般违法和严重违规）

法）、实体合法（依据合法、行为合法）举证（全部或部分？）

诉权由诉讼法律制度决定。它赋予当事人基本的诉讼权利，即公民向国家提出请求的

权利

维护自己的合法权益的权利。

证据就是拿出证据，或者拿出证据来证明某事或情况。它是诉讼过程中的一个重要环

节。在行政诉讼中，被告对具体行政行为承担举证责任。

（三）代理第三人（与民事诉讼第三人相异、第三人法律地位与原告、被告类似）

与被告协调并帮助被告提供证据？有权提出与本案有关的诉讼请求，拒绝接受人民法

院第一审判决

提起上诉等权利，类似原告第三人、类似被告第三人。

行政诉讼的核心任务是审查行政主体实施的具体行政行为的合法性。论行政诉讼中的

第三人制度

度的设定，同样应该是为这一核心任务服务的。我国行政诉讼法第27条规定：“同

提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参

加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《关于执行〈中华人民共和国行

政诉讼法〉若干问题的解释》第24条第1款又规定：“行政机关的同一具体行政行为涉

及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院

应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”

行政诉讼附带民事诉讼，是指人民法院根据原告的请求，在《关于执行

案件若干问题的解释》第六十一条中规定：“被告人：

行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。

平等主体之间的民事纠纷裁定不合法，当事人请求人民法院共同解决的，人民法院可

以共同审理。虽然该规定没有明确规定《刑事诉讼法》中可以提起“附带民事诉讼”，但

采用了“可以一起审理”的措辞，但在理论界和司法实践中，行政诉讼可以是附带民事诉

讼，这一点已经得到了大多数人的认可。