调解和解:再见亦平和
在所有的婚姻、继承案件中,一个最大的特点是双方当事人是夫妻、兄弟妹或其
他的血亲、姻亲关系,婚姻、继承纠纷一旦产生,如果真的闹到对簿公堂的地步,无论
最后的结果是哪一方胜诉,当事人之间的亲情肯定破坏无遗,胜诉的一方是赢了官司输
了亲情,败诉的一方是两样皆输,日后见面也尴尬。如何才能使纠纷顺利解决而又不会
伤感情呢?那就是以谈判为基础,通过第三者的介入,本着互谅互让、共同协商的原则,
将争议通过调解、和解的快速轨道来解决。周恩来曾说“任何事情都可以通过沟通来解
决”,许多婚姻、继承纠纷也一样,只是—技巧与策略的问题。
一、调解:如何在庭中调解
调解是指由第三者主持,对发生纠纷双方的当事人进行说服教育,进行调停,排解
疏导,促使纠纷当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度经历了漫
长的发展历程,已经形成一个较为完整的调解体系。我国的广大民众素有优良的传统美
德,发生纠纷后,绝大多数首先想到的处理方式,就是寻求调解。我国的调解制度被西
方誉为司法制度的“东方经验”,深受人们的喜爱。调解有多种类型:法庭调解、仲裁
调解、行政调解、民间调解和当事人之间自行和解。这里主要是讲法庭调解和当事人之
间自行和解。调解是一种在解决婚姻、继承纠纷中很常见的一种手段。但婚姻、继承纠
纷一旦产生,本身就说明了双方当事人之间存在较大的矛盾,且在双方当事人心中都已
经存在一种认为自己有理,对方应该让步的心理。调解就是要解决这种心理,取得一个
令双方当事人都能接受的、合理的方案,这需要很高明的调解技巧。
(-)确立调解的前提和基础
在进入调解程序之前,必须先考虑调解的前提和基础是否存在,律师和当事人必须
首先了解己方的调解目的,评估实现调解的程序、可利用的行为规则及后果。只有在全
面了解己方的情况、对调解行为及后果有了比较充分的认识并作好了相应的准备之后,
才可能进行成功的调解而取得较好的调解结果。调解的过程也就是双方谈判的过程,双
方经过充分的讨价还价后,最终达成一致的意见。所以调解的前提与基础有两个:一是
自己准备通过调解达到什么样的目的,即自己可以接受的条件;二是调解对手可能提出
的条件及其理由、依据一一对方可能接受的条件有哪些。只有双方的条件有重叠的才可
能实现调解,否则双方根本就无法谈拢。只有能给双方都带来好处(并不需要好处均等)
的调解方案才可能为双方都接受,从而实现调解的目的。
一旦通过分析,如果发现婚姻、继承纠纷存在调解的前提与基础,就可以考虑如何
调解?用何种调解方式来调解?一般来说,调解类型可分为对抗型和互补型两种。对抗
型是指那些一方获利必然会导致另一方损失的调解;互补型是指创造性地提出一个方案
可以使当事双方都能达到目的但又不损害对方的利益的调解。出一种调解方式很容易,
难的是选择一种科学、恰当解决当前这个具体问题的调解方式。人的思维和习惯是具有
一定的倾向性的,考虑、解决问题总是喜欢采用自己最常用的方式,认为这是最佳的选
择,不敢或者不愿使用新方法,即使碰了壁也不会改变看法。所以,选择一种最佳的调
解方式必须经过两个阶段和步骤:
一是无限制地自由想象,穷尽所有可能的只要理论上存在的调解方式,防止受人们
惯有的思维模式和习惯倾向的影响,而选择某一种尚不成熟的调解方式。
二是联系具体的实际情况,对这些调解方式进行分析、比较、评价,从而从中选择
一种最佳的调解方式。为此,律师和当事人可以将所有的调解方式进行排列组合,对每
一种调解方式可能带来的法律、社会、心理及经济后果进行判断,分析其利弊,再进行
综合性评价。就婚姻、继承纠纷来说,当事人对调解方式的评价,更倾向于评估各种行
为对其情感状态、就业、家庭以及人际关系的影响等非法律的后果,对法律的后果不是
考虑得很多,所以只有律师从理性的高度和当事人从现实的角度结合起来分析考虑,才
能做出准确的判断。
(-)确立调解的策略与技巧
凡事预则立,不预则废。调解也一样,必须在客观、科学的分析与评价基础之上,
制订与确立调解策略与技巧。人的行为总是有一定目的的,就调解来说,调解的目标、
期望值与调解是否成功有重要联系。调解的期望值越是单一、苛刻,就越难以实现调解
的目标,调解也越容易失败;反过来说,调解的期望值越富有弹性,越灵活,就越容易
实现调解的目标,调解也越容易成功。所以,制订调解策略是一件很重要、也不容易的
事情。制订调解策略与确立调解目标时,当事人和律师不仅仅需要吃透案情,以事实为
依据,以法律为准绳,准确地做出是非判断,并对调解的目标、时间、地点、后果和实
现调解目标的手段做出选择。
1.确立调解的目标。
制订与确立调解策略必然先对一个具体、复杂的纠纷确立一个能实现、取得最大利
益的目标。由于婚姻、继承纠纷容易受其他因素影响,所以具有复杂性、易变性的特点,
因而调解目标应该是多层次的。其应当有:基本目标一一通过对该纠纷的动态分析所得
出的“底线",即最小的获利结果或最大的损失结果,或者是如果不调解,通过诉讼所
得到的最不利的结果。即使调解失败,最少也能得到这个结果,这是没有讨价还价的余
地的,因为这是调解的最低目标;最高目标调解所能得到的最小的损失结果或最大的得
利结果,从理论上而言,调解是没有封顶的“上线”,但实际上所能达成的调解结果不
可能越过对方的“底线”,如果最高目标越过对方可能的底线,就应该对最高目标不应
有太大的期望。对于基本目标与最高目标的制订与确立来说,越接近最高目标,越难调
解成功,越接近基本目标越容易达成调解协议。因此,律师和当事人应当在依据事实与
法律的基础上,确立一个多层次、富有弹性的目标体系,即从最高目标逐步向基本目标
分解,确立若干分支目标,以便在调解当中能由高到低,既能步步为营,又能灵活方便
地进行调解谈判。所以,只有对案情进行详尽的分析,才能客观地制订与确立调解目标。
对案情的分析必须包括对双方当事人争议的焦点、对方当事人掌握的证据、案件的结局
以及对调解利弊的分析。
2.运用调解的策略。
确定调解目标后,接下来就是制订和确立调解策略,由于调解目标的多层次性,决
定了调解对策的多样性。所以,在制订和确立调解策略之前,应当先对调解目标体系进
行全面、深入的分析,对每一个层次的目标进行定性和定量的分析,确定支撑每一个目
标的证据和法律依据,以便对每一个目标的谈判能做到有理有据,所有证据与法律依据
都能了然于胸。最后从中选出适合个案情况的最佳调解策略。制订与确立调解策略之后,
在调解过程中,律师和当事人还应该根据个案的具体情况,不断地对调解策略进行评估、
修正。
(三)确立调解的类型
1.抗衡型调解。
(1)抗衡型调解的底线。
在对婚姻、继承纠纷中进行抗衡型调解,必须坚持一个原则:在不损害自己一方的
基本利益的前提下,尽可能多地争取利益,不能无原则地轻易让步。所以在调解前必须
详细的、全面的、客观的分析双方的理由、目的及其他可以影响双方的情况,划定自己
一方的底线、最高线,并分析对方的底线、最高线在哪里。无论哪一方当事人,在进入
调解程序前,都必须考虑清楚下列三个问题:
1怎样确定自己的最初目标、拒绝点及评价调解的标准?
2调解结果是否受“讨价还价”程序本身的影响?
3达成调解协议,需要做出哪些让步?
律师和当事人不仅仅要知道己方参加谈判的“底线”一一为了实现调解最大可能
愿意放弃多少或者做出多大的让步,更重要的是要摸清对手的“底线”一一宁愿不接受
不利条件的最高限度。几乎所有的人在调解谈判中,“讨价还价”的绝大部分精力都用
在试图摸清对手的“底线”上,并把对手的这一“底线”一一绝大多数并非真正的“底
线”,作为己方谈判攻击的靶子。拿下了这个靶子,就意味着取得了谈判的胜利。与此
相反,如果一方当事人没有掩蔽好自己的“底线”或者将“底线”暴露,将彻底丧失谈
判的主动权,遭受最大的损失。
(2)抗衡型调解的技巧。
抗衡型调解的谈判过程实际上是一场双方当面进行的心理较量,其中一方当事人总
是保持强硬的立场,通过威胁、恫吓削弱对手的信心,使其丧失斗志,促使其自动降低
调解的标准以求能达成调解。抗衡型策略惯用的技巧主要有以下几种:
1在己方“底线"以上提出一个较高的出价。在一方当事人看来,这是调解的关
键,而且这种初始出价越咼,给对方还价的余地也就越大,并使对手咼估自己的“底线”,
从对手那儿获得的让步就越大,取得的利益就越多。
2死死地将己方的“底线”隐藏起来。让对手永远不能了解己方的底细,因而不
能大胆地逼近自己的“底线"来谈判,在对你有利的条件下结束调解谈判;一旦对方发
现了你的“底线”,对方就不会轻易、哪怕超过“底线”一丁点儿接受和解。
3原则上不作让步。即使偶尔让步也只是微小的让步,在调解谈判过程中,持
强硬的态度通常能使对手对案件失去信心,即使是偶尔的、微小的让步,对手也不会轻
易错过这个机会。
4依据事实和法律同对手据理力争。辅以威胁、恫吓的手段,软硬都不吃,在调
解谈判中,能给对方巨大的精神压力,迫使其做出让步。
5要给己方强硬的立场寻一个合理的理由。为己方不做让步或不再让步做充分
的辩解,从而给对手施加压力,并给对方造成一种错觉,使对方认为这就是你的“底线”
o
因为任何一方都想把调解结果达到对方的“底线”才肯罢休,因而给对手一个台阶,
让其体面地接受调解。
从上面可以看出,在抗衡型调解策略当中强硬是其最明显的特点,贯穿于整个抗衡
型调解的始终。在抗衡型调解中,任何让步一一即使是微小的让步一一都有损于己方的
利益,增强对方做进一步进逼的信心,增加在对己方有利条件下达成调解的难度。因此,
在原则上是不能做让步的,但是当双方的条件存在一定的差距而双方又都不让步而陷入
僵局时,为了能达成调解协议,一方做出适当让步是十分必要的。值得注意的是,此举
必须力图避免被对方当作是软弱和妥协的表现,并以此苛求更多的让步,采用抗衡型调
解的律师和当事人在让步时仍应保持强硬的调解立场或者给对方一个表态,解释自己之