公路BOT项目中的法律风险与防范

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公路BOT项目中的法律风险与防范

随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多

的国内外投资商通过bot融资模式承接中国各地的公路项目。

由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府

在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立

项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履

行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，

有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该

项目的支持。为维护投资商在公路bot项目中的合法权益，

笔者根据有关客户在公路BOT项目中所遇到的相关法律问

题和法律风险开展简要分析，以期引起其他投资商的注意。

BOT项目的合法性问题

对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确

保BOT项目的合法性。若在此方面存在瑕疵，将会动摇整

个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。

投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性开展审

查：

立项核准文件的合法性。比方是否经有审批权限的机关

核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操

作不一致的情形，等等。在实践中存在着一些须经国务院及

其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文

的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性开

展严格审查，若出现上述情形，须对立项文件开展补充和完

善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，

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而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立

项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操

作情况调整立项文件。

特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，

被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有

些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营

权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批

准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相

关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。BOT

项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文

件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须

报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，

这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合

同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT

合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用

地批准文件。

BOT项目其他相关文件的合法性。比方规划设计审批文

件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，

以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资

商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目

录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资

BOT项目设立项目公司的模式问题。BOT合同及其相关合同

的整体架构安排问题

公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多

种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同

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（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政

府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的____合同和

相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和

建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之

间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，

项目公司和供给商之间的供货合同，项目公司和公路使用客

户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角都希望尽

可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。

通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投

资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必

然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容

设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架

如下列图所示：

签订BOT合同时应注意的问题

BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性。BOT合同

应与BOT项目立项等文件保持一致，比方BOT合同中约定

的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。

BOT合同主体的合法性。签订BOT合同首先应注意签

约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签

订BOT合同。

BOT合同签订的程序。政府选择投资商签订BOT合同

须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的

规定也会给投资商带来相应的法律风险。20**年之前，政府

选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于20**

年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。

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《收费公路管理条例》第十九条规定，依照本条例的规定转

让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，

公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。

BOT合同的效力。合同效力问题是签订BOT合同时应

注意的主要问题之一。比方合同生效条件如何设定等。需特

别注意的是，公路收费权（特许经营权）的授予必须经有批

准权的人民政府批准才能生效。《中华人民共和国公路法》

第六十一条规定，国道收费权的转让，必须经国务院交通主

管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、

自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备

案。

BOT合同条款的要点。在公路BOT项目中，投资商应

注意在BOT合同中对如下要点开展明确约定：

项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产

范围，应明确约定。

建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同

时也是将来竣工验收、移交的基本标准。

特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范

围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可

要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、

服务设施经营权、沿线土地优先开发权等。

特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定

中止、延展及终止的各种情形及法律后果。

特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商

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可以通过特许经营权的质押开展融资，也可通过转让特许经

营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和

转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此

作出明确约定，即投资商有权开展特许经营权的质押和转让。

项目公司按照《公司法》《外商投资企业法》的相关规

定，在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及

项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内

股东变更条款等。

项目造价与投资估算／预算／概算，根据经批准的可行

性研究报告中的投资估算／预算或经批准的初步设计文件

项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，

并应对项目造价超过项目投资估算／预算／概算时的处理

（比方补偿、补贴和延长经营期限等）作出明确约定。

项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权

利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府

负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆

矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该

等补偿费用的担负。

建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定

建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权

利义务。

交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）

工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。试

运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，

运营期应与政府授予的收费期限相一致。

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运营期的权利义务，应明确约定合同双方在运营期的权

利义务，比方收费标准确实定、须遵守的运营标准、维修养

护义务等。

收费价格的建议权，尽管《收费公路管理条例》规定了

车辆通行费的收费标准的听证和审批程序，但投资商依然可

通过适当方式在BOT合同中约定投资商拥有收费价格建议

权以及参与听证的权利，以尽量规避由政府确定收费标准的

风险。项目保险，可在合同中约定建设期（工期）及运营期

的项目保险条款。

特许经营权提前赎回，应明确约定提前赎回的情形、程

序，及合理的补偿方案等。

项目移交，应注意约定移交前过渡期安排、移交范围、

移交验收程序、技术培训、风险转移等。

政府承诺，可要求政府给予相应的承诺，比方承诺项目

的合法性、不批准有竞争项目、不收回经营权、给予一定的

税收优惠政策、授予BOT项目配套服务项目的优先开发权

等，并在合同中明确约定。

政府优惠政策，充分利用本项目可能利用的各种优惠政

策，如按照西部地区开发及外商投资相关法律法规给予优惠

政策，还可要求其他当地政府有权直接给予的优惠政策。

政府补偿／补贴，可在合同中约定，在某些情形发生时，

由政府给予补偿／补贴，比方特许经营权提前赎回、项目造

价超过预算／概算、政府行为或法律变更或不可抗力导致项

目终止或投资商无法获取预期收益或增加成本／支出、经营

期收益达不到可行性研究报告中预期收益、政府违约等等。

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政府协助义务，由于BOT项目的实施需政府在审批、

许可、与各地方协调等方面开展配合，在合同中应约定相应

的协助义务。

政府违约责任，可在BOT合同中设定政府违约时须担

负的违约责任，比方给予补偿、赔偿，延长特许期，给予税

收等优惠政策。

不可抗力，应注意明确列举不可抗力事件，比方瘟疫、

非典等重大流行病及防疫隔离等。

合同变更、解除和终止，应注意约定合同变更的条件，

合同解除、终止的情形及责任担负。

违约责任，应注意违约责任条款的可操作性，比方明确

约定因一方原因导致建设期（工期）延误的违约金数额。争

议解决，作为投资商，尤其是外国投资者，最好不要约定项

目当地的仲裁／诉讼机构，在中国投资的外商多约定在中国

国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

投资商在投资BOT项目时应注意的相关风险

政治风险。由于国家或地方政府的行为造成BOT项目

无法继续实施的风险。这种风险通常被称为“政治风险”，

可分为两大类：一种是“传统的”政治风险，比方特许经营

权被国家或地方政府强制性收回或征收特别赋税，从而对投

资商债务偿还、收回投资成本以及取得预期利润造成不利影

响；另一种是“管理”风险，比方对公路服务的提供采用更

为严格的标准，或批准建设另一具有竞争力的公路项目等。

充分预计该等风险发生的可能性，在合同中就该风险发生的

后果及责任担负、损失补偿等相关内容开展细化约定。商业

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风险。通常情况下，BOT项目运营收入主要包括车辆通行收

费收入、广告经营收入权、服务设施经营收入。然而，在现

有框架下，投资商对于占项目收入主要组成部分的收费收入

却没有自主定价权。如公路车流量减少或者第三产业的开发

出现问题，就会导致投资商无法取得预期收益，严重影响其

支付能力。投资商可在BOT合同中对此风险的担负作出相

应约定。

运营风险。在运营期间，投资商无法到达合同约定的持

续运营标准或出现服务中断，则可能会被政府追究相应的违

约责任，面临特许经营权被提前收回或政府单方解除合同的

风险。谈判中政府方面通常要求投资者担负该等风险，投资

商应对此予以充分重视。

不可抗力或意外事件风险。投资商无法控制的不可抗力

或意外事件造成的BOT项目的实施中断，这些事件可能是

自然的，如洪水、风暴或地震等自然灾害，也可能是人为的

结果，如战争、或袭击，最终导致投资商收入

损失，项目设施的物质损害甚至无法修复。投资商可在BOT

合同中对不可抗力或意外事件发生时合同双方责任、义务的

担负开展明确约定。

公路存在设计／施工问题导致无法正常运营的风险。

BOT公路项目中，虽然投资商（项目公司）是项目业主，但

政府方面往往要参与甚或主导勘察、设计单位的选择及设计

方案的审查。在公路运营后，可能会出现由于工程设计或施

工过程中存在问题导致公路无法到达预期使用功能，造成投

资商不能到达预期经营目标的风险。投资商可在谈判中对该

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等情形发生后的责任担负开展明确约定。

上述风险可通过BOT合同相应条款的设计和安排尽量

防止，即投资商可通过合同谈判将上述部分风险转嫁给政府

或与政府共同分担。

总之，公路BOT项目涉及到的主体较多，运作期限较

长，法律关系比较复杂，且跨越投融资、公司设立、建设工

程、项目运营等多个专业领域，相对来说投资风险较大，投

资商在投资公路BOT项目时，首先须审查BOT项目的合法

性，在签订BOT合同时须把握要点，并对BOT合同及其相

关合同的整体架构开展合理安排，通过合同条款的设计和安

排尽量防止和减少BOT项目投资风险。

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