试论我国正当防卫制度的不足及完善

试论我国正当防卫制度的不足及完善

试论我国正当防卫制度的不足及完善

摘要

虽然我国刑法规定了无限的防卫权，但现行的正当防卫制度不能解决人民维护自身权利的迫

切需要，各级法院和检察机关也不能在处理这一巨大争议的问题上有所作为。在合理防卫的

情况下，迫切需要完善合理防卫条款。我们应该借鉴国外的法律法规，改变我国法律防卫制

度的现状，对我国的法治建设进行反思。本文主要从正当防卫相关理论与正当防卫的目的和

意义探讨我国目前正当防卫制度存在的不足，并针对不足提出完善措施。

关键词：正当防卫；防卫过当；无限防卫；犯罪构成

引言

正当防卫是刑法规定的量刑法律环境，在司法实践中有很多案件。但是，明确的刑法规定并

不代表司法适用的效果。我国司法界对正当防卫的限制和非法侵害的内容有着不同的认识，

从而导致了正当防卫的产生。该制度难以实施，甚至不适用于非法定情况。本文运用文献收

集法和个案研究法整理近年来我国正当防卫制度存在的不足，提出完善的对策。

主要从四个部分阐述了我国正当防卫制度的不足与完善。

第一部分，笔者首先分析正当防卫的理论基础，阐述了正当防卫的法律定义、正当防卫的构

成要件。

第二部分分析了正当防卫的目的和意义，它有利于及时有效地保护国家、公民或他人的合法

权益，对罪犯起到一定的威慑和警示作用，有利于社会主义精神文明建设和公民的勇气建设。

第三部分分析了我国目前正当防卫制度存在的不足，不能有效规制防卫过当行为、犯罪的暴

力程度要求不明确、“不属于防卫过当”一语对特殊防卫权的防卫性质表述不确切、特殊防卫

设置不尽合理。

第四部分提出了我国正当防卫制度的完善对策，应承认并赋予不法侵害人享有正当防卫权、

修改现行《刑法》第20条、对“正在进行”条款作必要的修正、刑法必须为正当防卫设立必

要的限度。

1正当防卫的理论基础

1.1正当防卫的法律定义

防卫源于一种动物的本能，是人类原始防卫的源泉，它是基于本能的，在我们遭受侵害时本

能的防卫反应。不要问违规行为是否属实，也不要问防卫是如何实施的，当人们的意识涉及

到防卫领域时，防卫就不再称为名正言顺的防卫了。人们的意识使人们理性地思考防卫问题，

解决“如何自卫”的问题，它规定了法治的合法性。因此，各国明确界定了正当防卫法的合法

性，这引出了正当防卫的内涵和外延。防卫行为的表现形式概括为：非法侵犯；侵犯的迫切

性；辩护人以维护自己或他人的权利为基础；防卫必须针对侵犯人；防卫行为只有在侵犯完

成后才会发生。这是评估合理防卫的标准。但这些因素也需要考虑，而正当防卫背后则是较

为复杂的理论冲突和事实冲突。

1.2正当防卫的构成要件

法律赋予公民正当防卫权，利用这一权利来保护国家、社会和公众的利益，保护犯公民及其

他人的合法权益。即使防卫行为是合法的，犯罪人也受到攻击，也必须明确正当防卫的构成

要件。

1.2.1防卫意图

正当防卫必须有防卫意图，否则就不能建立合理的防卫。防卫意图是一种心理状态，在这种

状态中，防卫人意识到正在发生非法的侵犯行为。为了保护国家的合法权益、公共利益、他

人的人身和财产，它决定制止非法侵犯的心态。也就是说，防卫意识必须满足两个条件：首

先，在防卫意识上，防卫必须意识到正在进行的非法侵犯。二是利用防卫目的和手段保护非

法侵害和正当防卫的合法权益。而不是出于报复、愤怒等目的。如共同非法侵害和保护非法

利益等防卫行为，在主观上没有合理的防卫意向，也不属于正当防卫。

1.2.2起因条件

(1)自卫行为必须是针对非法的侵犯行为。

(2)非法侵犯行为必须是真实的，但不是假设的和理所当然的。如果误认为发生非法侵犯行

为，并由行为人实施防卫，则构成假设性防卫，假设性防卫不是合法的防卫。

(3)可以被制止。制止的意思是使其停止某种行为的意思，但这种制止是为了制止非法侵害，

或有效防止有害结果的发生，或减少有害结果发生的可能性。

1.2.3时间条件

当违法侵犯行为发生，合法权益受到迫害或侵害时，防卫行为是保护合法权益的必要手段。

因此，只有当违法侵犯行为发生时，才能进行合法的防卫，而预防或事后不正当的防卫行为

则需要承担相应的法律责任。预防卫处于违法侵犯阶段，是由于侵犯人处于预备或表达要犯

罪的阶段，当合法权益的威胁尚未存在时，被侵犯人采取防御行动。在这种情况下，一些违

法侵犯行为仍处于可能的状态，因此，如果犯罪的程度需要承担刑事责任，预先防卫实际上

是一种非法侵犯。事后防卫是指侵犯人在违法侵犯行为中侵害其某些权益的行为。目前，没

有合理的防卫时间条件。对于报复性事后防卫，一般是在故意犯罪的基础上，对于防卫的理

解，根据防卫人是否有主观过错或者过失犯罪还是事故的情况来处理。

1.2.4防卫对象

合理的防卫只能针对他侵犯人本人的非法攻击。对于第三人而言，它不仅没有防止非法侵犯

的目的，而且还导致了新的侵害行为，并将防卫人的防卫转化为侵犯。一般来说，对于非法

侵犯人的防卫包括针对违法的人防卫，例如将违法人制服或者使其无能力抵抗。

1.2.5防卫限度

虽然合法防卫权在维护自己或他人的权利时客观上惩罚了非法侵犯人，但它基本上是一种有

一定限度的私人救济。正当防卫是一种可以阻止侵犯人侵犯的防卫行为，明显超过了法律禁

止的对他人造成严重伤害的必要限度。应当承担刑事责任，过度防卫不是一项独立的指控，

其罪名应根据犯罪构成来确定。

2正当防卫的目的和意义

2.1正当防卫的目的

只有明确正当防卫的目的，才能认识正当防卫的本质，防止违法侵害，保护国家、社会和公

共利益的合法权益，才能真正把握正当防卫的刑事责任不违法的基础。其自卫目的在正当防

卫概念中占有主导地位。这一目的明确表明，合理的防卫不是犯罪，也不是对侵害人的惩罚。

它具有自卫的性质和有限的防卫行为。这可以充分证明，它既是防卫人的法律保护，也是对

非法侵犯行为的有力反击。

2.2正当防卫的意义

有利于及时有效地保护国家、公民或他人的合法权益，使其免遭非法侵害，弥补公共救济的

不及时。面对非法侵犯行为，我们会鼓励市民积极打击非法行为，这比司法救济更及时、更

有效，能够保障被害人的切身利益。

对罪犯起到一定的威慑和警示作用，以减少犯罪。提倡对公民的合法防卫和保护，以及持续

对抗非法侵犯，必要时可能对非法侵害人的人身、财产和其他利益造成一定的损害，甚至可

能对非法侵害人造成伤害或死亡。使犯罪分子不敢轻举妄动，有效遏制犯罪欲望，达到预防

和减少犯罪的目的。

有利于社会主义精神文明建设和公民的勇气建设。除刑事责任原则外，刑法还规定正当防卫

行为不承担刑事责任。它还规定了无限防卫的情况，有利于大胆使用合法防卫武器打击违法

侵害行为，更好地营造勇敢互助的社会氛围，促进社会主义精神文明建设。

2.3防卫过当及其量刑条款

过度防卫是指超出必要的限度，受到非法侵犯人的严重伤害的防卫行为。中国刑法第二十条

规定，正当防卫超过必要限度的，应当承担刑事责任，并适当减轻或者免除刑事责任。过度

防卫是滥用正当防卫的法律规定。它是法律防卫制度的重要组成部分。为了正确运用正当防

卫权，必须注意正当防卫的要求，学术界对正当防卫的认定主要有“基本顺应论”、“必要性”、

“折中”和“情境自然理性”四种观点，所谓的“严重伤害”是指重伤、死亡或较大的财产损失，

由于过度防卫，我们的刑法会酌情减少或免除处罚。我国刑法中此类规定的原因主要有两个

方面的考虑。其一，防卫者的主观目的是制止非法侵犯和保护合法权益，防卫的后果是在紧

急情况下造成的，是可以原谅的。二是鼓励人们有效打击犯罪。

2.4无限防卫权及其实施条件

合理防卫是以没有造成超出必要限度的重大损害，以上标准构成了过度防卫。因此，在这种

意义上，我们称正当防卫为"有限防卫权"。据此，我国刑法规定，在特殊条件下，我们享有

无限的防卫权。无限防卫权被用来严重危害人身安全的暴力犯罪，以保护受害者的安全，并

被称为特殊防卫权。根据“刑法”，因为防卫行为从而伤害正在谋杀、抢劫和等暴力犯罪

行为的犯罪人，特殊防卫权可以免除刑事责任，因为他们严重危害人身安全。换言之，法律

允许当事人对严重危害人身安全的暴力犯罪采取适当的对策。因此，当事人对犯罪人员伤亡

不负责任，当事人可以不承担刑事责任。然而，这并不意味着“无限防卫权”的实施可以是任

意的。因为任何权利，如果没有必要的限制，必然会过度扩张，走向另一个极端，无限防

卫权也是如此。无限防卫的基本客观要素之一是，必须由穷凶恶极的罪犯实施，他们是严重

危害人身安全的谋杀、抢劫、、和其他暴力犯罪的实施者。如果这些暴力犯罪尚未

达到非常严重的状态，或者如果暴力危及其非物质安全，则不能行使无限防卫权，而只能行

使有限防卫的权利。

3我国目前正当防卫制度存在的不足

3.1不能有效规制防卫过当行为

现行刑法第20条规定，正当防卫超过必要水平，造成重大损害的，应当承担刑事责任，但

应当减轻或者免除处罚。在正在进行谋杀、抢劫、、和其他暴力犯罪和防卫行为，

造成非法侵权人的伤亡，不应承担刑事责任。这项规定提高了公民处于不利地位的合法权利，

并构成了侵犯人权的潜在风险。有的地方提出这样的口号：“抢劫犯路霸，可以当场杀

人；众有奖！”什么是“犯罪”和“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”正是如此，司法实践

中缺乏统一的定义标准可能导致辩护权的滥用。另一方面，这一立法规定对侵害人不公平。

虽然非法入侵者犯下了暴力罪行，但这并不意味着他失去了所有权利，如生命权和健康权。

从故意杀人立法的角度看，最低刑罚是三年监禁。目前，根据特别辩护权立法，辩护人有权

对故意杀人罪判处死刑。陈兴良教授说，制止正在进行的违法侵权即正当防卫的意志因素。

正当防卫意志对防卫行为的自觉控制和规范，积极追求保护国家公共利益和其他合法权利。

3.2犯罪的暴力程度要求不明确

杀人罪、抢劫罪、罪和罪所需的暴力程度是否应达到使用暴力手段并对其构成严重

威胁的程度尚不清楚。在行使特别辩护权之前，可以使用人身安全，也可以通过实施这四项

罪行来证明使用暴力手段是合理的。辩护方不行使特别辩护的权利。就这四种犯罪而言，各

种犯罪都有不同的犯罪手段和形式。如果法律中没有明确的规定，就很容易使理解发生变化。

同时，杀人罪、抢劫罪、罪、罪是指四项具体罪名，即四种犯罪形式，也是值得研

究的问题。陈兴良提到：因为根据新刑法的规定，利用非法拘禁等暴力手段导致死亡的人，

可以按照杀人罪处罚；购买被拐卖的妇女，强迫与其发生性关系的，可以罪处罚；携带

杀人武器、抢劫的，可以按抢劫罪处罚。这些罪行是否可以通过抢劫等来惩罚。辩护人行使

其特殊辩护权时，法律规定不明确。

3.3表述不准确

“不属于防卫过当”这一条款既不能准确表达特殊抗辩的性质，也存在立法上的技术性错误，

一些人认为这一概念的含义、观点是模棱两可的。强调这些特殊防御行动的合法性，称其为

非防御性过度是不恰当的。由于本条第1款中的上述防御行为被明确称为“属于正当防卫”，

它们是直截了当的、明确的和合理的，为什么不能在第3款中加以编造？这很容易被误解为

“属于正当防卫”和“不属于防卫过当”。当“意义不一样”时，还有第三种解释，否则，为什么

同一条中的表达式不一致？

3.4特殊防卫设置不尽合理

1997年“刑法”第20条第3款第一次规定了“特别防卫”而不是第1款中的“一般防卫”，在学

术界也称为“无限防卫”或“过度防卫”。目的是"罪犯正在谋杀、抢劫、抢劫、、和

其他面临严重危及人身安全的罪行"。不需要考虑自卫所必需的限制，即使非法侵略者的死

亡达到了最严重的损害，也不构成过度的辩护。然而，在第20条第1款和第2款所必要的

范围内确立合理的抗辩足以概括第3款的内容。停止对“谋杀、抢劫、、等严重危

害人身安全的暴力犯罪”的非法侵害，造成非法侵害人的严重伤害甚至死亡。在“对非法侵害

人造成损害但不超过必要限度”的情况下，第3款确实增加了怀疑。从国际上看，世界刑法

的普遍做法是在法律辩护制度中确立类似特殊辩护的特殊规定，但这只是在原有的基础上加

重的，是一种独特的国情。这些法例无疑是浪费资源，但立法机关也有自己的困难。虽然司

法机关在司法机构中仍然普遍存在，但基层案件很少，维持稳定的政治气氛导致对公众舆论

的容忍程度低，例如纠缠各方和探访严重暴力罪行的辩护，这些案件将尽可能撤回，并尽可

能明确界定，以防止司法自由裁量权。在这种情况下，对属于正当防卫的衡量权的消极干涉

是这一规定的实际意义。

4我国正当防卫制度的完善

4.1应承认并赋予不法侵害人享有正当防卫权

在现行刑法中，辩护人的合法权益受到“私人救济”和“公共救济”双重救济模式的保护，而不

允许非法侵害人享有合法的辩护权。然而，在实践中，大量属于正当防卫案件被怀疑对非法

侵害者造成不应有的损害。非法侵害人是否应享有属于正当防卫权？获得合理辩护的权利是

普遍的，任何公民都应享有这一权利。由于辩护不当或其他原因，辩护人成为罪犯，罪犯成

为受害者。他的角改变了，他有权自救。因此，只有承认和赋予非法侵害人的属于正当防

卫权，使辩护人与非法侵害人在互动过程中相互制约，才能充分发挥合法防卫制度的作用。

4.2修改现行《刑法》第20条

王剑波教授提出只有在刑法中建立合理的辩护制度才能对违法侵害行为进行及时有效的保

护，以保护合法权益，不造成新的损害。从这个角度来看，“对罪犯的偏见”第20条第1款

中的现行“刑法”应予删除。此外，根据“尊重和保障人权”的宪法精神和普遍接受的“尊重人

的尊严和基本权利”的原则，笔者认为，现行刑法中关于防卫利益安排的法律已从“国家、公

共利益、个人、财产和其他权利”的现行法律改为“个人、财产”。以及其他权利、社会和公

共利益、个人或他人的国家利益。

4.3对“正在进行”条款作必要的修正

在司法实践中，“正在进行的不法侵害”被普遍理解为非法侵害已经实施，这是正当防卫权行

使的开始。但实际上，许多当事人错失了在等待非法侵害行为发生时为自己辩护的最佳机会。

结果，他们不仅失去了防守能力，而且失去了更多。因此，我们有必要借鉴日本和其他国家

的法律防卫制度的经验，即我们不必等到违法侵害行为开始成为属于正当防卫，只要合法当

事人的权益受到严重威胁，我们就可以立即实施属于正当防卫。对这些条款进行必要的修改，

有利于有效行使法定辩护权，有效保护当事人的合法权益。

4.4刑法必须为正当防卫设立必要的限度

应当说，1979年“刑法”将过度防卫界定为超出必要限度、不造成损害的行为。这一规定在

立法中是无懈可击的必要性的，一般规定限制了将合法、防御性和防御性过强区划分为司法

机关的任务。后来，对辩护人的过度要求反映了司法机构的素质和能力。如果放宽对法律辩

护的限制，这与减少适当履行没有什么不同，这不仅会妨碍属于正当防卫目的实现，保护非

法和合法权益也受到阻碍。现行刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造

成重大损害的”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成不应有损害的,是防卫过当”。

5结论

总之，正当防卫作为一项重要的法律制度，不仅是公民在实施法律防卫后受到刑法保护的法

律依据，也是公民打击犯罪行为的法律武器。该制度本身的存在无疑保障了国家的合法性、

公共利益和个人财产或其他公民的权利，有着威慑，以及预防犯罪的价值效果。然而，该制

度的合法性并不一定等同于运作的合理性。要不断完善立法机关的合法防卫制度，同时防止

正当防卫权的滥用，特别是特殊防卫权的滥用，使正当防卫制度在社会生活中能够发挥积极

作用。

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