我国少数民族非物质文化遗产法律保护分析

我国少数民族非物质文化遗产法律保护分析

摘要:非物质文化遗产蕴涵着历史、文化、政治、经济等多元价值，代表着民族

古老的生命记忆。20世纪中后期，随着全球一体化加强，大量的非物质文化遗产

慢慢流变或消失，有些甚至被严重滥用。我国56个少数民族皆存在宝贵的非物

质文化遗产，但在其保护方面，由于法律权利的缺失，观念的淡漠，政府和民众

在保护非物质文化遗产方面均呈现冷热不均的状态。为了解决这一问题，完善少

数民族非物质文化遗产保护的法律机制，对于促进文化的多样性，加强民族团结，

促进各民族共同发展等具有不可替代的重要意义。2011年我国颁布了《中国人民

共和国非物质文化遗产法》，成为该领域的基本法。文章从少数民族非物质文化

遗产保护中面临的严峻形势与问题出发，总结出《非物质文化遗产法》在实施中

存在的问题、进而谈几点看法。

关键词:少数民族;非物质文化遗产;法律保护

一、我国少数民族加强非物质文化遗产法律保护的问题由来

(一)我国少数民族非物质文化遗产生存和发展形势严峻

各民族的非物质文化遗产是经过几千年的发展沉淀而成，但在当前，由于工

业化、城镇化、环境恶化、移民、过度旅游等因素的影响使得非物质文化遗产的

传承受到严重的威胁，导致一些独具特的少数民族非物质文化遗产正在逐渐的

消失，如纳西族的东巴教，是佛、道、基督、天主、伊斯兰教之外的一种原始宗

教，创造了辉煌的图画象形文字。新中国成立后，人们把东巴教当作封建迷信批

判，致使现在只有极少数年迈的老东巴使用东巴文字，年轻的纳西人已不认识图

画象形文字，而这些老东巴均已七八十岁，再过几年这些人死后，东巴文化将失

传，“活”化石变成“死”文物。再如，基诺人原过着原始父系的氏族社会生活。

20世纪60年代，人们“帮助”基诺人“一步迈到社会主义”，致使基诺人原有

的生活方式土崩瓦解，最后在1981年彻底拆除了基诺山上的父系大家庭的建筑

———大木房子。人类社会发展阶段父系氏族社会形态的“活”标本，毁于当代

人手里，令人痛心。因此，我国少数民族非物质文化遗产的保护亟待需要改变。

(二)现行法律法规对少数民族非物质文化遗产难以提供有效的法律保护

在保护非遗的立法上，国家层面的立法相对比较零散，如《宪法》、《民族区

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域自治法》、《著作权法》、《刑法》等相关法条，都有涉及非物质文化遗产保护的

有关规定。2011年我国通过和施行《中华人民共和国非物质文化遗产法》简称非

遗法，它是我国保护非物质文化遗产的基本法，比较完整地设定与之相关法律制

度。除上述法律之外，现行有效的行政法规和规范性文件还包括1992年10月14

日，国务院通过《中医药品种保护条例》，1997年5月通过的《传统工艺美术保

护条例》等。除此之外，在我国非遗法律保护框架中，地方性立法一直领先于国

家立法。如云南省、贵州省、广西壮族自治区等前后制定了本行政区域的《民族

民间传统文化保护条例》;江苏省、浙江省等先后颁布实施了本行政区域的《非

物质文化遗产保护条例》，这些虽是专门或主要保护少数民族非物质文化遗产的

地方法规，但也存在相应缺陷，如其适用的效力地域范围非常有限，相对于全国

一百多个民族自治地方而言，现有的自治条例、单行条例也只是凤毛麟角。①

二、我国少数民族非遗保护中存在的问题

(一)少数民族经济发展水平严重影响着非物质文化遗产的传承与发展

我国少数民族大多数处于经济欠发达的西部、北部偏远地区。经济的落后导

致当地少数民族居民收入及其低下，因此加剧其对利益的追逐，离家外出打工，

放弃传统的生活方式，从而放弃继承他们的非物质文化遗产。再如，一些靠口传

心授的非物质文化遗产，如果其传承人生活拮据，可能不得不为了生机而另谋出

路。如广西壮族自治区内的众多民间艺人，其生存状态令人担忧，很多民间艺人

年老体衰，经济贫困，有些非物质文化遗产也将随着老艺人的离世而面临着失传

的危险

(二)社会环境的变化也制约着非物质文化遗产的传承保护

少数民族非物质文化遗产共同特点之一是大多来源于农耕时代，起源于同时

代的狩猎、游牧、采摘等农业类型，而这些类型又与当时的自然和社会环境密切

相关。因此如果自然环境和社会政策环境发生改变必然会制约着这些文化类型的

生存。如我国城镇化建设的推进，一些省会城市和县市城镇，都纷纷出台了建设

“千万人口”“百万人口”的城市规划，并出台了不少“移民”优惠政策。加上

农民对城镇生活的向往，不少传统村落的原住民，纷纷背井离乡，进入城市。许

多传统村落成了“空心村”。如广西桂林灵川县的长冈岭、阳朔县的石头寨等处，

不少古建筑因人走村败，年久失修而坍塌。广西贵港木格镇君子垌围屋城堡建筑，

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是古代客家建筑在广西地区古村落的代表，同样因为原住民迁离，使得这些客家

建筑日趋破败。②

(三)我国相关立法对保存非物质文化遗产的个体或体的利益保护不足

一方面，广大民众对非遗认识不足，厌弃农耕文明的遗留，因此对保持非物

质文化遗产的个体或体尊重不足，非物质文化遗产的族或社区通常被认为为

原始落后的种族，其所属的体也被认为是愚昧和落后的人，他们传承下来的

久远的文化，技术等传统知识与现代社会格格不入。这些保留着非物质文化遗产

的族作为一个特殊的体不管是其人格尊严权还是其文化尊严权都应当得到

法律上的尊重与承认。如云南阿夏摩梭人的走婚习俗应得到法律的承认与尊重，

区别于《婚姻法》中的传统一夫一妻制。③另一方面，我国现有的立法还没有形

成完备的非遗法律法规保护体系，在法律保护多是行政性保护，回避非遗的民事

保护机制，因此造成对其中的非遗产所在社物质利益和精神利益保护不足。他

们的物质利益在现有的法律框架中无法得到有效的实现，理由是我国法律并未为

其设定利益分享机制。国际社会通行利用设定知识产权制度保护非物质文化遗产

所在社民众的各项利益分享的权利，但是中国没有相应的法律规定。

(四)人们对非物质文化遗产的认识严重不足

这是非物质文化遗产保护不力的主观原因。观念的淡漠是非遗保护的“第一

杀手”。很多少数民族民众不知道本族拥有哪非物质文化遗产遗产资源，并且

对其保护也并不热衷。我国虽在几十年前已开始非物质文化遗产保护工作，2011

年也专门出台了《非物质文化遗产法》。官方也举办了各类交流会、非遗探讨活

动。但这些活动多在专业人士内部举行，普通大众对非遗的关注微乎其微，很难

深入了解与研读。当代年轻人对传统文化越来越少的关注，会使这些非遗文化逐

渐走进图书馆、收藏馆，使其由活态变为一种历史的记忆。

三、《非物质文化遗产法》中的几个问题

(一)权利主体不明

由于非物质文化遗产在长期的流传中个性被逐渐淡化，难以确定其在流传中

众多社参与者的贡献，通常将他们视为一个共同的民族身份。所以想认定非物

质文化遗产的某个具体作者是不现实的。非物质文化遗产的特定属性造成法律对

权利主体界定的困难。我国《非物质文化遗产法》对此问题进行回避，因此导致

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非遗的权利主体不明。

(二)利益分享机制不明确

我国的《非物质文化遗产法》是一部典型的公法，行政法。就内容而言，仅

涉及行政性内容，未涉及民事性保护条款。其着重描述政府在非物质文化遗产保

护方面的作为，职责、权利、义务等问题，其目的是为了非物质文化遗产保护的

“抢救”之目标，而不涉及“利用”之目标，即在利用过程中可能产生的各项利

益及利用的分享等。之所以选择这样的立法模式主要是回避民事性保护的复杂

性。显然，非物质文化遗产在面对歪曲、贬损时，由于没有民事权利，非物质文

化遗产的保有人不可能直接诉诸法律，而最多只能请求主管机构出面制止。另外，

非物质文化遗产大多可以带来诸多的经济利益，许多个体或单位肆意的对其商业

化使用，却不给其传承者、保有者以相应的回报，加上拥有者本身的法律意识非

常淡薄，即使与其他单位合作，其也是通常处于被动位置，最终得到的经济利益

也微乎其微，如在”天然药物热”狂潮中，一些制药企业利用中医药或少数民族

医药知识开发新药获取高额收益，而这些医药知识的提供者仅从中获得很少的收

益。这种利益分配不公的现象，不尊重所在社物质权益和精神权益的现象，严

重制约了非物质文化遗产的发展，损害其拥有人的利益，也会加剧对非物质文化

遗产的无序利用。

(三)《非物质文化遗产法》中没有区分普查和调查

调查不能代替普查。此两类在组织上、技术上的要求有很大的区别。为使非

物质文化遗产有效保存，其中最为基础和主要的工作是就进行记录调查，其目的

是摸清家底。对了解当地非物质文化遗产的种类、数量、分布、留存传承情况、

生存环境，保存我们的民族记忆和文化基因。因此普查和调查工作就很重要。所

谓普查，是指对统计对象的全部进行的一次性调查，普查的结果比较全面、准确，

但所需的人力、物力较大，耗用时间也较多。调查是指人们在实践中对客观实际

情况的调查了解从而获得丰富的第一手材料。④在非物质文化遗产的保护过程

中，应当首先由国务院文化主管部门组织在全国范围内进行一次普查工作，这样

才能全面、准确地记录非物质文化遗产的情况。普查之后，再由县级文化主管部

门进行定期的调查工作。然而，《非物质文化遗产法》第二章中只规定调查，没

有涉及普查，实属立法一大漏洞。此外，我国《非物质文化遗产法》第11条第2

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款规定:“县级以上政府其他部门可以对工作领域内的非物质文化遗产进行调

查”不妥，这样的规定会制约了其他主体参与非遗保护工作。在非遗保护过程中，

国家政府理应充分发挥社会各方力量，来促进调查工作的开展。在非遗的调查过

程中，需要限制的是机构，而非国内的有关部门或社会团体。相反，还应调

动国内团体、众的积极性。在对机构和个人调查活动的基础上，本意是为

了防止珍贵实物资料的流失，但目前的规定可操作性不强，如能依托非物质文化

遗产名录建立珍贵实物资料清单，将之纳入文物保护法的管理体系可能更为可

行。

(四)《非物质文化遗产法》中具体措施不全面，表述不准确

《非物质文化遗产法》第三条规定:“国家对非物质文化遗产采取认定、记

录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺

术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。”第三条的法

律缺陷有以下几点:第一表述不准确，容易引发歧义。或者立法者的意图是“去

其糟粕、取其精华”。但是，从该规定来看，把非物质文化遗产分为两类:一是

不具有历史、文学、艺术、科学价值的;另一类是具有历史、文学、艺术、科学

价值的。第一类是仅需保存，第二类除了保存之外还有弘扬和发展。这一规定人

为的割裂了非物质文化遗产的特定，因为非遗的基本特征之一就是具有历史、文

学、艺术、科学价值。所以凡是符合法律界定的非物质文化遗产的范围都应予以

保存与传承另外一方面，第三条中所设定的非遗保护措施也不够全面，不能有效

对其进行保护。该条中提到的认定、记录、建档、传承、传播等措施是不够的，

也不符合《公约》要求。无论是从《公约》对其“保护”措施的要求，还是非遗

自身的保护需要，上述措施都是不够的，还需通过对非遗权利主体的确认并授予

专有权利来进行保护。

四、我国少数民族非遗保护的立法建议

(一)国家应尽快出台与《非物质文化遗产法》相关的实施细则与配套制度

非遗法作为该领域内的基本法，其许多条文比较原则，不能涵盖我国非物质

文化遗产的保护的诸多细节，建议国家应尽快制定出台《非物质文化遗产法实施

细则》，对相关的制度进行细化，进一步明确相关问题，增强其可操作性。因此，

立法机关应尽力吸收国际国内有关讨论的成果，尽快出台《民间文学艺术作品保

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护条例》，对于其中所涉及的主体、客体、保护期限等问题，成熟多少写进多少，

不必等待所有的问题研究清楚。即使在此过程中有诸多不成熟的地方，也应当先

使其通过。然后在实施的过程中进一步发现问题，解决问题。如果等待所有问题

都研究清楚之后再制定相关配套细则，可能再过20年也难以完成。

(二)采取公法为主，私法为辅的非遗法律保护框架，合理建立利益分配方式

在非遗的保护中，抢救和利用两方面都十分重要，非物质文化遗产在其保护

过程中日益呈现出的更多问题是“不当利用”行为，鉴于此，我们在考虑非物质

文化遗产法律保护时应兼顾行政性和民事性保护，但其中民事保护更是基础性保

护。⑤保护少数民族的非遗产资源不应把其封闭起来，而是要在商业化运用的过

程中，既传播、发扬和充分利用这些遗传资源，又让其持有者或者传承人获得一

定的经济利益，这就是引入特殊权利的保护，设定惠益分享的机制，使实际的权

利主体和其他使用者共享利益，为开发者和所有者在非物质文化遗产中设定合理

的权利和义务，在保存维护非遗为前提，妥善的解决两者之间利益分享问题，保

障非遗所在社的根本利益。

(三)制定适合少数民族发展的非物质文化遗产有关的自治条例和单行条例

制定保护非物质文化遗产的法律，需两条腿走路，除国家立法外，建议有立

法权的地方人大应尽快出台与非遗产有关的地方性法规。针对少数民族的非遗保

护，建议在现有的非物质文化遗产法律保护框架内，以民族理论为基础，认真总

结各个省市、自治区非遗保护的宝贵经验，立足少数民族非物质文化遗产中所独

具的文化内涵，同时对少数民族的文化内容，种类和特殊性进行具体解读，利用

我国《民族区域自治法》赋予少数民族地区的文化自治权，立法变通权，制定出

适合各行政区域内少数民族发展的非物质文化遗产自治条例和单行条例。同时扩

大宣传，帮助众树立正确的非遗保护观点，提高公众的非物质文化遗产保护意

识，提高文化自觉性，在这其中最为关键的是发挥政府的作用。

(四)在全国范围内组织开展非遗的普查调查工作

制定少数民族非物质文化遗产的单行条例、自治条例等的基础工作之一是普

查非物质文化遗产，或本民族内横向全面普查，或跨民族纵向单项普查，弄清应

保护的非物质文化遗产由哪些。建立非物质文化遗产等级评定制度，犹如评定文

物等级，确定哪些非物质文化遗产属于一级“活”文化，哪些属于二级、三级、

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四级。例如，大理白自高自大的三道茶，一道苦二道甜三道回味，曾昌唐代南诏

国王赏赐臣的宫廷茶，白族人民保留下来，招待尊贵的客人，三道茶十分有特

，可谓一级民间文化。

五、结论

少数民族丰富的非物质文化遗产经过漫长的农耕时代发展传承下来。但由于

各方面原因，少数民族在非物质文化遗产保护方面存在诸多问题，如何在迅速走

向市场经济的过程中，保存、维护和保护珍贵的少数民族非物质文化遗产，保障

人类的持续发展，成了摆在中华民族面前的一个重大课题。而保护少数民族非物

质文化遗产的首要对策是建立健全相关的法律制度。在立法方面，虽出台了《中

国人民共和国非物质文化遗产法》，但其本身也存在的权利主体模糊、利益分享

机制不明确，部分规定过于笼统，部分条款有待修改等诸多缺陷。因此建议完善

与其相关的实施细则和相关配套制度，建立公法为主，私法为辅的非物质文化遗

产法律保护模式，妥善调整利益分配方式，在全国范围内进行一次普查等。

注释:

①孙浩坚．浅谈我国非物质文化遗产法律保护的现状及优化策略［J］．非遗

研究－大众文艺．

②王鹤云，高邵安．中国非物质文化遗产保护法律机制研究［M］．北京:知

识产权出版社，2009:58．

③河山，军华．非物质文化遗产法概要［M］．北京:知识产权出版社，2013:340．

④王鹤云，高邵安．中国非物质文化遗产保护法律机制研究［M］．北京:知

识产权出版社，2009:225．

⑤中国社会科学院知识产权中心．非物质文化遗产保护问题研究［M］．北京:

知识产权出版社，2012:42．

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