根据我国宪法规定

根据我国宪法规定

论根据宪法制定本法论根据宪法，制定本法丁学勇内容提要探讨

我国部分法律条文中根据宪法，制定本法的含义。

继而继续探讨根据宪法，制定本法这句话存在的法律价值。

最终认为，这句话的存在是没有必要的，是错误的，甚至是危险

的。

关键词宪法立法根据宪法，制定本法人民代表大会制宪法

是一国的根本大法，规定了一国的根本政治制度，法律基础与公民的

基本权利义务，是一国领域内一切其他实体法的渊源。

所以宪法被称为母法，法律被称为子法。

我国改革开放三十年来，法制建设取得了巨大成就，逐渐形成了

比较健全的社会主义法制体系。

在我国成文法的制定上，法条的第一部分通常是立法目的或者是

立法根据。

例如《刑事诉讼法》第一条内容为立法目的：为了保护刑法的正

确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护

社会主义社会秩序，根据宪法制定本法。

再例如《民族区域自治法》第一条为立法根据：中华人民共和国

民族区域自治法，根据中华人民共和国宪法制定。

由此可见得，宪法是根据，根据宪法才能够赋予所制定的本法以

合法性。

全国人大所制定的法律如果不根据宪法，则其将失去合法的立法

权。

其所制定的法律当然是会因为违宪而自始归于无效。

这看起来，似乎没有任何问题。

但是，根据宪法，制定本法到底是不是这个意思，到底是不是赋

予本法赖以生存的合法性基础呢？我国还有一批法律并未提到根据宪

法，制定本法。

例如《担保法》，第一条为为促进资金融通和商品流通，保障债权

的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。

再例如《合同法》第一条为为保护合同当事人的合法权益，维护

社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

依上面的理论，那么这些法律会不会因为欠缺宪法根据而丧失其

合法存在的基础呢？我们来看看外国的相关状况。

因为英美法系国家基本没有有代表性的成文法典，那么我们来看

大陆法系国家有典型性的几部法典。

《法国民法典》第一条的规定是经国王（共和国总统）颁布的法

律，在法国全境具有执行力。

第二条的规定为法律仅适用于将来，没有追溯力。

《日本民法典》第一条为基本原则：（一）私权应服从公共福利（二）

行使权利及履行义务时应恪守信义，诚实实行（三）禁止滥用权力《德

国民法典》第一条内容为人的权利，始于出生的完成。

可见，将根据宪法，制定本法写入法律并非国际上的一般惯例。

那么我国为什么要将根据宪法，制定本法写入法律，而且是醒目

的第一部分呢？我们尚且不论是否应该，也尚且认为有和没有这句话

的两部分法律的同时存在是和谐的。

那么，我们可能就会有如下的理由来解释这种状况。

一、两种立法现象在时间上有个分界点，在某一时间之前是有根

据宪法，制定本法的，而在某一时间点之后则没有了。

这代表立法理念或者习惯的一种转变，不足为奇。

就像1984年《民族区域自治法》中有，而1995年的《担保法》

中就没有了一样。

但这种理由是说不通的。

因为2007年的《物权法》第一条为为了维护国家基本经济制度，

维护社会主义市场经济秩序，明确物权归属，发挥物的效用，保护权

利人的物权，根据宪法，制定本法。

二、两种不同的现象出现在不同的法律部门之中，这是部门法立

法的需要。

可是这种理由也是说不通的。

因为在民法体系之中《物权法》有而《合同法》则没有。

还有什么样的解释，那么就不是一般人能够看得出，想得到的了。

既然一般思维无法解释得通，那么显得立法技术是多么的高深莫

测。

但是，不为大众认识能力所认知的高深，如果用在了立法上，那

么只能是一种失误，甚至是失败。

既然我姑且认为根据宪法，制定本法的存在是合理的，而且有和

没有这句话的两种法律的相处是和谐的，是无法令我信服的。

那么我只能认为我国部分法律之首的根据宪法，制定本法是多余

的，甚至是错误的，是危险的。

首先，根据宪法，制定本法的存在完全属于多余。

《合同法》、《收养法》、《担保法》等大批法律的存在和良好的运

行，表明没有根据宪法，制定本法是完全没有问题的。

既然如此，在惜字如金的法律条文之中，这句话就显得多之不多

少之不少的多余。

其次，根据宪法，制定本法的存在是错误的。

我国施行人民代表大会制，人民是国家的主人，国家的一切权利

属于人民。

而全国人民代表大会代表全国人民行使国家权利，是最高权力机

关，行使最高权力，包括制定、和法律的权力。

这和美国的政治体制不同。

美国施行三权分立的政治体制。

立法权属于国会，行政权属于总统，司法权属于联邦法院。

国会是立法机关，行使一般立法权，但却没有权利制定和修改宪

法。

美国唯一有权利制定的机关是制宪会议。

国会是常设的，而制宪会议的设立需要参众两院三分之二议员或

各州三分之二州议会的请求。

国会的一切行为不可违背宪法，国会权力来源于宪法。

也就是说，在美国，宪法的地位在立法机关之上。

所以，美国国会行使立法权需要注明根据宪法，制定本法，以明

示其权源，为其立法活动打下合法的宪法基础。

而在我国，制定和的机关是全国人大，而一般立法机关

也是全国人大。

所以我国的立法机关处在宪法之上。

因为宪法本身是全国人大制定的，所以全国人大制定法律合法的

权源就不可能再是宪法，而只能是人民。

这也是我国国体和政体的要求。

最后，根据宪法，制定本法的存在是危险的。

因为有些法前有根据宪法，制定本法，有些法则没有。

而这两种法又是同时存在的。

那么这该如何解释？这必然置类似《合同法》、《担保法》等没有

注明根据宪法，制定本法的一大批法律于尴尬的境地。

如果将根据宪法，制定本法中的根据理解为根据宪法的精神和理

念。

那么那些没有这句话的法律难道就没有根据宪法的精神和理念吗？

如果说《合同法》根据宪法的精神和理念是不言而喻的，不必再作特

别说明。

那么《民法通则》根据宪法的精神就必须要注明出来吗？如果把

根据宪法，制定本法中的根据理解为权利的来源的话，那么《担保法》、

《继承法》、《票据法》等等法律都将因为未明示根据宪法而在权源的

合法性上遭到质疑。

那么我国的法律体系就必将受到巨大的冲击。

法律的尊严和威信也将荡然无存。

将业已存在的根据宪法，制定本法删去并不会造成法律和社会的

动荡。

而将没有这句话的法律前面添上根据宪法，制定本法，那么已经

实行了多年的这些法律确定了的权利义务关系的合法性是难以自圆其

说的。

那么大量的已经确定下来的法律关系还将吞下撤销和无效的恶果。

法律的尊严何在？社会的动荡也难以避免。

所以，最终，我认为，我国法律应当统一删去根据宪法，制定本

法这句话。

根据我国预算法的规定单选题1、根据我国《预算法》的规定，下

列不属于各级人大预算管理职权的有（D）A、审查本级总预算草

案B、批准本级预算C、改变本级人大常委会关于

决算的不适当决议D、监督本级总预算执行2、下列不属于我国《政府

采购法》基本原则的是（B）A、保障公益原则B、宏观调控原

则C、公平交易原则D、采购法定原则多选题1、下列属于

我国《预算法》基本原则的有（A、C、D）A复式预算原则

B赤字原则C真实合法原则D节约统筹原则2、下列属于我国财

政制度新职能的有（B、C、D）A、监督的职能B、分配收入

的职能C、配置资源职能D、保障稳定的职能3、下列属于

我国《政府采购法》原则的事（A、B、D）A、保障公益原则B、

采购法定原则C、政府干预原则D、公平交易原则4、国债的

发行方法主要有下列（A、B、C、D）A、直接发行法B、间接发

行法C、销售发行法D、摊派发行法判断题1、我国财政部

门是预算的法定制定和批准机构。

（F）2、我国地级市是预算法体系中的一个独立的预算等级。

（T）3、根据《预算法》的规定，决算草案的审批主题是各级

权力机关。

（T）4、设区的市一级以上的政府财政部门应当在本级人大会

议举行的1个月前，将本级预算草案的主要内容提交本级人大的财政

委员会或有关的专门委员会等进行初审。

（T）简答题1、简述我国分税制财政体制的不足。

答案要点：⑴由于财政体制改革与税收改革在改革步伐上的差异

性，从而导致现行地方税制的不完善与不规范。

地方税之中的许多税种基本没动，显现出新税收、老税种的面貌，

很难完全满住地方各级财政的需要。

（2分）⑵地方税源划分的不尽合理。

（2分）表现在：首先，地方税源没有分级次，不能满住地方各级

政府的需要；其次，没有按地域，而是按隶属关系部门、资源或因政

策调整的增加部分划分税源，依次如企业所得税，城市维护建设税、

资源税，银行营业税；再次，没有很好考虑有些税源的广度和潜力，

如个人所得税和资源税，或因其来源广大，或因资源归国家所有，而

不可作为地方税；第四，没有贯彻同一原则，如增值税与营业税，都

是消费税，划分原则应相同均应作为共享税。

⑶地方缺乏必要的地方税立法权。

（1分）除了全国性的地方税立法以外，地方没有根据本地的特点，

资源状况和特别需要，开处了些地方性税种的立法权，可以说这是乱

收费的根源之一。

2、简述我国增值税性质转型和适用行业答案要点：由生产型向消

费型转化，（1分）我国现行的生产型增值税是指纳税人在购进固定资

产时不得抵扣进项税额，因此这种制度限制固定资产的投资；而消费

型增值税是指购进任何生产资料的进项税额均可抵扣，（2分）目前我

国东北地区有8个行业开始实行消费型增值税。

包括装备制造业、石油化工业、冶金工业、船舶制造业、汽车制

造业、高新技术产业、军品工业和农产品加工业。

（2分）3、某市公安局经批准的一个再建办公设施项目，因市财

政部门没有及时拨付一笔预算内建设资金而停工。

在此期间，适逢该市公安局在侦破一起案件中没收了一笔赃款、

赃物，并通过拍卖赃物收回了一笔资金。

于是，该市公安局与市财政部门商议用市公安局的这笔罚没收入

直接冲抵市财政部门应拨付的建设资金。

经市财政部门同意后，该市公安局便直接将该款用于了建设项目。

问：市公安局、市财政部门的做法和法吗？为什么？答案：不合

法。

因为（1）根据法律规定，市公安局的罚没收入，属于预算收入，

应足额上缴国库，不得截留、挪用或拖欠；（2）市财政部门负有依法

及时、足额征收应收的预算收入的职责；同时也应依法及时足额的拨

付预算支出资金。

这两点都没做到；（3）根据法律规定，预算收入与预算支出不得

私下直接冲销；两部门的做法违法。

4、简述公共财政制度的含义和特征。

（分析公共财政制度法律化的意义）公共财政指得是为弥补市场

失效提供公共服务的政府分配行为,它是与市场经济相适应的财政模式

或类型。

特征：a它是一种政府分配行为；b公共财政类型仅存在于市场经

济环境中；c它是政府的公共活动，而不是企业和个人的个体活动；d

在市场经济条件下，政府不能是盈利性的市场运营主体，不能参与市

场的盈利竞争，此时政府和财政的任务是对所有的市场运营主体提供

一视同仁的服务；e其活动范围只能限定在市场失效领域内；它的分配

规模应由市场决定，过大的财政规模导致市场发展规模和速度不应有

的压缩，而过小的财政规模则难以提供市场正常运转所需的服务和各

种必要条件；公共财政的主体是作为社会管理者的政府，其分配目的

是满足公共需要。

意义：公共财政制度法律化将会使我国政府的职能更加专门化，

集中力量提供公共服务和公共产品或者准公共产品，使政府能够更加

有效率的支配财政资金，使纳税人的钱花得更加合理。

论述题1、试述公共财政制度与双元财政制度的内容和法律意义，

并结合我国财政改革的实践加以说明。

。

对于公共财政制度问题的认识:公共财政指得是为弥补市场失效提

供公共服务的政府分配行为,它是与市场经济相适应的财政模式或类型。

a它是一种政府分配行为；b公共财政类型仅存在于市场经济环境

中；c它是政府的公共活动，而不是企业和个人的个体活动；d在市场

经济条件下，政府不能是盈利性的市场运营主体，不能参与市场的盈

利竞争，此时政府和财政的任务是对所有的市场运营主体提供一视同

仁的服务；e其活动范围只能限定在市场失效领域内；它的分配规模应

由市场决定，过大的财政规模导致市场发展规模和速度不应有的压缩，

而过小的财政规模则难以提供市场正常运转所需的服务和各种必要条

件；公共财政的主体是作为社会管理者的政府，其分配目的是满足公

共需要。

近20年来，我国企业和个人已具有了独立的市场运营主体身份，

我国财政也从原来的税收和利润上交两种形式并重，转到大体依靠税

收上来了，而税收正是公共财政的唯一基本收入形式。

同时我国财政支出也大体上退出了盈利性投资领域，而着重承担

行政事业费用和公共性投资。

②关于双元财政制度的认识：西方国有经济主要是非盈利性的，

而我国国有经济则主要是盈利性的。

相对独立又统一的公共财政和国有资产财政，共同构成了社会主

义市场经济条件的双元财政模式。

其中公共财政解决了政府和财政弥补市场失效，作为社会管理者

的政府为市场提供公共服务的问题，而国有资产财政则解决了在社会

主义公有制基础上，我国政府作为资产所有者直接进入市场开展盈利

性活动，以保证国有经济在市场竞争中保值、增值、发展壮大的问题。

在私有制基础上，西方的市场部门天然就是私人投资的活动领域，

而非市场部门则天然就是政府及公共财政的活动领域，其中包括非盈

利性的国有经济。

在公有制基础上，我国除了非市场部门是政府公共活动领域外，

政府作为资产所有者也进入了市场领域。

我国财政不同于以往任何财政之处在于，其内部包含了非盈利性

和盈利性两种就市场经济而言是性质相反的活动内容。

如果继续将这两种不同性质的收支混杂于财政单体内，其结果将

是非盈利性财政行为介入市场活动，而盈利性财政行为则被用于非盈

利的活动中，从而否定市场经济的正常运营秩序。

2、什么是复式预算制度？我国财政法确立了什么样的复式预算原

则？并做出相应评价。

复式预算制度：将全部预算收支按其不同的性质或标志分为两大

部分或若干部分，分别编入两个或若干个预算中，形成各自的收支对

应与平衡关系。

典型的复式预算制度，是将国家预算分为两个部分，一为经常预

算，大体指的是用于本年度内将消费掉的公共服务的政府支出，主要

包括各项行政事业的经常性支出，其经费来源以税收为主，一为资本

预算，大体指的是用于若干年度内能不断提供公共服务的政府支出，

主要包括各项公共投资支出，其经费来源主要以公债来筹措。

经常预算和资本预算相

对独立，各有自己的收入来源和支出范围，但又有交叉，经常预

算的节余将拨入资本预算。

我国以往的单一预算制度：我国的经济建设支出，尤其是固定资

产投资支出与其他的支出编入统一的预算内，由统一的财政收入提供

经费和资金来源。

为在国家预算内过度压缩经常性支出，过分扩大投资支出开了方

便之门。

复式预算实质上是资本主义国家由于赤字急剧膨胀而迅速扩大的

公债发行收入，提供了一个与之相适应的预算制度和编制形式。

为了突破预算平衡的传统观念，实行赤字预算扩大公共需求，以

弥补私人资本的有效需求不足，克服由此而造成的经济衰退和危机。

（需求约束型，资源约束型）我国现行的复式预算制度区分为经

常性预算和建设性预算，而不是按市场经济的要求，区分为公共预算

和国有资产经营预算。

建设性预算包含了市场提供公共服务和国有资产收益分配，前者

为非盈利性的，后者是盈利性的。

现行制度将非生产性基本建设支出划归经常性支出，而它是一次

性的而不是经常重复发生的支出，将其列入经常性预算中是名不副实

的。

宪法是国家的根本法1）宪法是国家的根本法，具有最高的法律效

力，在中国特社会主义法律体系中居于统帅地位，是国家长治久安、

民族团结、经济发展、社会进步的根本保障。

在中国，各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会

团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维

护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

（一）以宪法为统帅主要表现在法律以宪法为依据而制定中国特

社会主义法律体系以宪法为统帅，这主要表现在我国政治的、经济

的、文化的、社会的等各个方面的法律都以宪法为依据而制定的。

宪法是国家的根本法，规定国家的根本制度和根本任务，具有最

高的法律效力。

所有的法律都必须以宪法为依据，并不得同宪法相抵触。

一般说宪法是母法，就是从这个意义上而言的。

正是因为如此，全国人大和全国人大常委会制定的法律，通常都

在第一条中明确规定本法是根据宪法制定的。

譬如说，刑事诉讼法第一条就规定：为了保证刑法的正确实施，

惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义

社会秩序，根据宪法，制定本法。

又如，教育法第一条规定：为了发展教育事业，提高全民族素质，

促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法，制定本法。

还有一些法律在第一条中，甚至具体规定该法是根据宪法的某个

专门条款而制定的。

例如，兵役法第一条就这样规定：根据中华人民共和国宪法第五

十五条‘保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。

依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义

务’和其他有关条款的规定，制定本法。

这些都是明显的例证。

中国特社会主义法律体系以宪法为统帅，也表现在我国经济、

政治、社会等方面的基本法律制度都是以宪法为依据确立的。

例如，特别行政区制度就是根据宪法所确立的。

我国宪法第三十一条规定：国家在必要时得设立特别行政区。

在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以

法律规定。

宪法第六十二条规定，全国人民代表大会有权决定特别行政区的

设立及其制度。

这些规定，为我国设立特别行政区提供了宪法依据。

根据宪法的规定，1990年4月4日七届全国人大三次会议通过了

香港特别行政区基本法和关于设立香港特别行政区的决定，1993年3

月31日八届全国人大一次会议通过了澳门特别行政区基本法和关于设

立澳门特别行政区的决定，先后确立了香港、澳门两个特别行政区的

设立，并规定了特别行政区实行的各项制度。

再譬如，国家赔偿制度也是根据宪法的规定确立的。

我国宪法第四十一条第三款规定：由于国家机关和国家工作人员

侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

1994年5月12日八届全国人大常委会第七次会议通过了国家赔偿

法，正式确立了国家赔偿制度。

中国特社会主义法律体系以宪法为统帅，还表现在宪法明确规

定了立法的目标和任务。

宪法作为国家的根本法，规定国家的根本制度和根本任务等涉及

国家全局的根本问题，具有纲领性和原则性的特点。

对于某个特定领域或者某项特定制度，只能通过制定法律的方式

加以具体明确。

宪法有45处对哪些事项应制定法律作出了明确规定。

例如，宪法第七十八条规定：全国人民代表大会和全国人民代表

大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。

据此，全国人大及其常委会分别制定了全国人大组织法、全国人

大议事规则、全国人大常委会议事规则。

又如，宪法第八十六条第三款规定：国务院的组织由法律规定。

第一百二十四条第三款规定：人民法院的组织由法律规定。

第一百三十条规定：人民检察院的组织由法律规定。

据此，全国人大制定了国务院组织法、人民法院组织法、人民检

察院组织法。

中国特社会主义法律体系以中华人民共和国宪法为统帅，我

国的立法，过去如此，将来仍将如此。

在中国特社会主义法律体系形成之后，将来还要继续使这个体

系日臻完善，有些新的法律需要制定，或者现行的某个法律必须适应

客观实际的变化而需要修正，到了那个时候，仍然要坚持以宪法为立

法依据。

总之，中国特社会主义法律体系的形成和未来的发展，都离不

开宪法发挥其始终具有的统帅作用。

（二）以宪法为统帅是由宪法的性质地位和内容决定的中国特

社会主义法律体系的形成和发展必需以宪法为统帅，这是由宪法的性

质和地位决定的。

我国宪法序言明确规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律

效力。

我国宪法和法律都是党的主张和人民意志的统一，是在党的领导

下充分发扬民主制定的，反映了党的纲领、路线和方针政策，也反映

了全国各族人民的意志和利益。

它们在经过法定程序进行法律化的时候，党的那些最根本、最重

要的主张以及人民最根本、最重要的意志，就制定为宪法，并赋予宪

法以根本法的地位，具有最高的法律效力。

除此之外，党的具体的主张和人民的一般的意志则转化为具体的

法律以及其他形式的规范性文件。

它们虽然也有国家赋予的拘束力，但是，不同层次法律规范的效

力并不相同，下位法不得抵触上位法，而且，一切法律都不能同宪法

相抵触。

另一方面，中国特社会主义法律体系必需以宪法为统帅，也是

由宪法所规定的内容决定的。

宪法是国家的根本法，其重要性不言而喻。

但宪法不是法律大全，不能把全部法律规范都包括无遗，更不能

代替一般的立法。

宪法的主要内容仅仅在于规定社会经济制度和国家政治制度等的

根本原则。

我国宪法序言宣布：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民的

奋斗成果，规定了国家的根本制度和根本任务。

这里所说的根本制度就是国家制度和社会制度的基本原则，它包

括国家性质、政权组织形式、国家结构形式和社会经济制度等涉及国

家全局的根本性问题；这里所说的根本任务指的是宪法序言所宣布的

集中力量进行社会主义现代化建设。

同时，为了保证国家制度和社会制度的巩固与发展，促进根本任

务的完成，我国宪法还规定了国家机关的组织与活动基本原则、公民

的基本权利和义务。

这些规定所涉及的也是国家的根本性问题。

宪法所规定的这些根本原则需要其他各项单行的法律加以具体化，

特别是宪法明文规定要求制定相应的法律的。

例如，宪法第八条规定：农村的劳动者有权在法律规定的范围内

经营自留地，至于在什么范围内可以经营呢？宪法并不作具体规定，

而是由通常的立法去加以解决。

宪法还规定：国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

国家可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给

予补偿。

正是诸如此类的一系列规定，要求有大量的相应的立法，才能使

宪法的原则落到实处。

这表明，宪法在我国法律体系中的统帅地位和作用是必然的和必

要的。

（三）保障社会主义法制的统一和尊严应以宪法为基础中国特

社会主义法律体系内容极其丰富，涉及面非常广泛，但是千条万条，

既然形成了体系，它就不能不是一个层次分明、结构清晰的整体。

宪法第五条规定：国家维护社会主义法制的统一和尊严。

这里强调的当然也就是保障中国特社会主义法律体系的统一和

尊严。

必须指出，统一和尊严应该有公认的共同基础。

这个基础就是宪法。

党的十六届三中全会明确提出：中华人民共和国宪法是国家的根

本法，是治国安邦的总章程，是保持国家统一、民族团结、经济发展、

社会进步和长治久安的法制基础。

所以，法制的统一和尊严最基本的要义是统一于宪法，服从于宪

法的尊严，也只有在宪法的基础上，才能保障我国法律体系的统一和

尊严。

宪法序言明确规定：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、

各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动

准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。

因此，要保障我国社会主义法制的统一和尊严，首先必须严格遵

守和执行宪法，树立和维护宪法的权威，保证宪法的贯彻实施，做到

依宪治国。

我国法治建设的基本方针是实现有法可依，有法必依，执法必严，

违法必究。

有法可依是不可缺少的前提。

假如无法，那就什么都谈不上。

现在中国特社会主义法律体系已经形成，亦即有法可依这个前

提已经具备。

但徒法不足以自行，假如不抓实施，那么法律制定的再多再好，

也是枉然。

吴邦国委员长强调指出，法律的生命力在于实施。

所以，制定法律与实施法律必须并重。

过去我们国家正是这样做的，现在和将来更应做到有法必依，执

法必严，违法必究。

为保障社会主义法制的统一和尊严，我国建立了宪法监督制度。

我国实行的是由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制。

之所以将宪法监督权赋予全国人大及其常委会，是与我国的根本

政治制度相适应的。

我国是人民当家作主的国家，国家的一切权力属于人民。

人民通过选举自己的代表组成人民代表大会来行使当家作主的权

力，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。

因此，在宪法监督制度的设计上，我国既不像普通法系国家那样，

由司法机关行使宪法监督权，也不同于大陆法系国家，由专门的宪法

监督机构来行使宪法监督权。

我国实行的是由国家权力机关监督宪法实施的体制，监督宪法实

施的权力属于全国人大及其常委会。

这样的制度设计，既保证了宪法监督机关是最有权威的机关，又

可以经常性地监督宪法的实施，符合我国的实际情况，也体现了全国

人大统一行使最高国家权力的政治体制。

我国宪法监督的内容主要包括以下几个方面：一是，保证全国

人大常委会制定的法律和决定同宪法不相抵触，全国人大有权改变或

者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律和决定。

二是，对国务院的行政法规、决定和命令进行监督，全国人大常

委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和

命令。

三是，对省级国家权力机关制定的地方性法规和决议进行监督，

全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定和批

准的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议。

宪法还规定，地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法

的遵守和执行。

根据立法法的规定，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行

条例的监督是通过备案审查的方式进行的。

备案就是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在公布后

的一定期限内，由制定机关报送有关国家机关存档备查。

备案是对上述规范性文件是否符合宪法进行监督的基础性工作。

根据宪法和有关法律的规定，行政法规、地方性法规、自治条例

和单行条例应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：

行政法规报全国人大常委会备案；省、自治区、直辖市的人大及其常

委会制定的地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案；较大的市

的人大及其常委会制定的地方性法规，由省、自治区的人大常委会报

全国人大常委会和国务院备案；自治州、自治县制定的自治条例和单

行条例，由省、自治区、直辖市的人大常委会报全国人大常委会和国

务院备案。

审查分为主动审查和被动审查两种。

主动审查就是由全国人大常委会对报送备案的行政法规、地方性

法规、自治条例、单行条例是否同宪法或者法律相抵触进行审查。

被动审查有两种启动机制。

一种是国务院、中央军委、、最高人民检察院和各

省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治

条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书

面提出进行审查的要求。

另一种是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触

的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

按照我国的现行制度，全国人大常委会有权审查行政法规、地方

性法规、自治条例和单行条例是否抵触宪法或者法律，并作出处理。

不仅如此，即使是法律，甚至是基本法律，也要接受监督审查。

1990年4月，七届全国人大三次会议通过关于香港基本法的决定，

指出基本法根据宪法和香港具体情况而制定，是符合宪法的。

这可称是对基本法律作出合宪性审查的范例。

（四）宪法的发展推动了整个法律体系的完善宪法在中国特社

会主义法律体系形成和发展的过程中，不仅发挥了统帅作用，而且宪

法本身也在不断地发展和完善。

1982年制定的现行宪法要比过去的几部宪法更为完善。

而从1988年到2004年期间，宪法本身又经历了四次部分内容的

修正，通过了31条修正案。

宪法本身的发展和完善定能使宪法在社会主义法律中的统帅地位

更加巩固。

党的十五大把依法治国、建设社会主义法治国家，确定为党领导

人民治理国家的基本方略。

1999年第十三条宪法修正案规定：中华人民共和国实行依法治国，

建设社会主义法治国家。

将依法治国，建设社会主义法治国家写入宪法，极大地推动了中

国特社会主义法律体系的形成。

实行依法治国，首先要有法可依，这就要求建立部门齐全、结构

严谨、内部和谐、体例科学和协调发展的完备的法律体系。

我国立法工作因此进入了全面建构中国特社会主义法律体系的

新阶段。

在新中国成立后一直实行社会主义公有制的所有制形式和计划经

济体制，这种社会背景下，私人所有和商品流通被完全否定，更谈不

上物权立法。

自1993年第七条宪法修正案规定国家实行社会主义市场经济和

1999年第十四条宪法修正案规定国家在社会主义初级阶段，坚持公有

制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配

为主体、多种分配方式并存的分配制度之后，物权立法随之加快步伐。

特别是2004年第二十二条宪法修正案将宪法第十三条国家保护公

民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，国家依照法

律规定保护公民的私有财产的继承权修改为：公民的合法的私有财产

不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；国家

为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收

或者征用并给予补偿。

这次修改，进一步完善和发展了私有财产保护制度，也极大推动

了物权立法的进程。

2007年制定的物权法第一条开宗明义规定：为了维护国家基本经

济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，

保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。

可见，宪法自身的发展与完善，是中国特社会主义法律体系发

展与完善的一个重要条件。

改革开放以来，我国国民经济持续快速健康发展，国家经济实力

显著增强，社会主义民主和法制建设取得突出成就，人民生活总体达

到小康水平。

作为社会全面进步的一个重要指标，人权保障事业取得了举世瞩

目的成就。

正是在这一背景下，2004年第二十四条宪法修正案规定：国家尊

重和保障人权。

将保障人权的原则写入宪法，对我国的立法起到了重要的指导作

用。

人权是在具体的法律中体现出来的。

尊重和保障人权，意味着社会关系的调整要更加注重权力和权利

的平衡、权力和责任的平衡、权利和义务的平衡。

通过立法，合理配置个人与社会、个人与个人的权利义务关系，

实现社会的和谐有序发展。

具体到我国的立法实践，就是要坚持以人为本、立法为民，忠实

于人民的利益，对人民负责。

在程序上，就是要广泛听取人民众的意见和建议，广集民意、

博纳民智，做到立法决策的民主化、科学化。

我国的社会保障制度也是在宪法的推动下不断建立和发展起来

的。

由于我国正处于经济转轨、社会转型过程中，改革进入攻坚阶段，

发展到了关键时期，各种社会矛盾日益突出。

为了保障改革顺利进行、经济持续健康发展，必须进一步加强社

会保障制度建设，为改革和发展创造稳定的社会环境。

为此，2004年第二十三条宪法修正案增加规定：国家建立健全同

经济发展水平相适应的社会保障制度。

为落实宪法的这一规定，2010年10月28日，十一届全国人大常

委会第十七次会议通过了社会保险法，明确了国家建立基本养老、基

本医疗、工伤、失业、生育等社会保险制度。

社会保险法是中国特社会主义法律体系中起支架作用的重要法

律，它的颁布实施，对于保障人民众共享发展成果，促进社会主义

和谐社会建设，具有十分重要的意义。

建设中国特社会主义是一项长期的历史任务，完善中国特社

会主义法律体系也是一项长期的历史任务，必须随着中国特社会主

义实践的发展而发展。

宪法统帅着中国特社会主义法律体系的形成和完善，保障着社

会主义民主制度的蓬勃发展，我们每一位公民尤其是国家工作人员应

当认真学习宪法，更好地掌握宪法的基本精神，沿着宪法的道路前进。

2）宪法定义：依法治国的核心是依宪治国。

宪法规定了国家生活中带有全局性、根本性的问题，是国家立法

活动的基础。

宪法是我国的根本大法，具有最高的法律地位，是实行依法治国

的根本依据，在国家政治生活中具有极其重要的作用。

宪法内容上：规定国家生活中的根本问题：国家的性质、根本制

度，国家的根本任务，国家的根本政治制度、基本经济制度，公民的

基本权利和义务，国家机关的组织与职权，国家的标志等国家生活中

的根本问题从效力上看：宪法具有最高的法律效力：①宪法在法律体

系中具有最高的法律地位和法律效力。

②宪法是其他法律的立法基础和立法依据。

宪法为母法，普通法律为子法。

③宪法与普通法律相比，具有最高的法律效力。

法律、行政法规的内容和精神都不得与宪法的原则和规定相违背，

否则，就会因违宪而无效。

④宪法是一切组织和个人的根本活动准则。

从制定和修改程序上看：宪法比普通法律更严格。

其目的是保障宪法的权威性和稳定性，使国家长治久安，社会健

康发展。

国家机关和国家工作人员行使国家权力受宪法的严格规范和限制。

表现在：各级国家机关和国家工作人员不得做宪法和法律禁止做

的事；不得拒绝做宪法和法律规定做的事；不能做宪法和法律未授权

的事。

宪法的基本内容可归纳为规范国家权力的正确行使和保障公民的

基本人权两部分。

宪法是公民权利的保障书。

我国已建立了一套以宪法为核心的公民权利保障体系。

其内容包括立法保障和司法保障。

宪法原则及表现：原则：1.资产阶级宪法(1)人民主权原则主权观

念最先由法国的波丹提出，后来卢梭创立了人民主权学说。

(2)人权原则(3)法治原则(4)权力制约原则近代分权学说是英国洛克

首先倡导而由法国孟德斯鸠所完成的。

2.社会主义宪法(1)权力属于人民原则(2)保障公民权利原则(3)社会

主义法制原则(4)民主集中制原则表现：1.成文宪法典宪法典是宪法的

主要表现形式，绝大多数国家以一部统一的法典形式规定国家的根本

制度、根本任务、基本制度和基本原则。

世界上最早制定宪法典的国家是美国。

2.宪法性法律宪法性法律是指一国宪法的基本内容不是统一规定

在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。

主要有两种情况：(1)在不成文宪法国家中，有关宪法规定的内容

不是采用宪法典的形式，而由多部单行法律文书予以规定的法律。

(2)在成文宪法国家中，由国家立法机关为实施宪法而制定的有关

规定宪法内容的法律。

宪法与普通法律的不同点主要表现在：宪法与普通法律既有相同

点又有不同点，二者共同构成了我国的法律体系。

第一，宪法规定的内容与普通法律不同。

宪法规定国家生活中最根本、最重要的的问题。

例如：我国宪法规定中华人民共和国的根本制度是社会主义制度。

我国国家政权的性质（国体）是人民民主专政。

而普通法律只规定国家生活中的某一方面、某一领域方面的问题。

例如：刑法规定的是犯罪与刑罚的问题。

未成年人保护法规定的是关于未成年人保护的内容。

第二，宪法的法律效力与普通法律不同。

因为宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题，所以具有

最高的法律效力。

宪法具有最高的法律效力表现在：1、普通法律是根据宪法制定的，

是宪法的具体化。

2、普通法律不能和宪法相抵触，否则要被撤消或宣布无效。

第三，宪法的制定和修改的程序与普通法律不同。

由于宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题，具有最高

的法律效力，所以，必须保持宪法的相对稳定。

因而它的制定和修改的程序比普通法律严格，不同于普通法律，

其不同之处主要表现在以下几个方面：1、普通法律一般由全国人民代

表大会或其常务委员会制定，而宪法的制定则由国家成立专门委员会

起草，经过全国各族人民讨论，然后提交全国人民代表大会通过。

2、全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全

国人民代表大会各专门委员会、国务院、中央军委、、

最高人民检察院，以及全国人民代表大会的一个代表团或者30名以上

的全国人民代表大会代表，都可以提出普通法律修正案；而宪法的修

改，则只有全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人

民代表大会代表，才可以提出议案。

3、普通法律修正案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过，

而宪法的修改则必须由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上

的多数才可以通过。

4、全国人民代表大会及其常务委员会都有权修改普通法律，而宪

法只有全国人民代表大会才有权修改，其常务委员会无权修改。

宪法与普通法律的相同点主要表现在：第一，阶级本质相同。

二者都是工人阶级及其领导下的广大人民众共同意志的体现。

第二，指导思想相同。

二者都是以马列主义、思想、理论、三个代表的重

要思想为指导。

第三，任务和目标相同。

都是为巩固社会主义制度，保卫人民当家作主的国家政权，实现

社会主义现代化服务的。

作为青少年,我们应该怎样树立宪法意识,维护宪法权威：宪法是每

个中国人都应该遵行和维护的，不管是青少年，还是中年或老年。

在中国的土地上，都应该遵守中国的宪法，维护宪法的尊严。

认真学习参考资料里面的中华人民共和国宪法，自己做到遵守宪

法及宪法下所涵盖的所有法律法规。

在现实生活中，遇到有人做与宪法想违背的事情时，积极上前劝

阻。

如果自己个人力量不能阻止时，可以采取报警或其它形式的帮助

来解决正在进行的不法行为。

1、我们要认真学习宪法，领会宪法的精神实质,在日常生活中养成

遵守宪法的习惯，树立宪法意识，自觉维护宪法的尊严；2、宣传宪法，

以宪法为行为的最高准则；3、自觉遵守宪法，依法行使宪法和正确享

受赋予的权利，自觉履行宪法规定的义务；4、自觉维护宪法的权威，

同一切违宪行为作斗争；宪法溯源：宪法一词，来源于拉丁文

constitution，本是组织、确立的意思。

古罗马帝国用它来表示帝王的诏令、谕旨，以区别于市民会议通

过的法律文件。

欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确

认，含有组织法的意思。

英国在中世纪时期建立了代议制度(当然这种情况在中国先秦时期

是没有的)，确立了国王没有得到议会(代议机关)同意就不得征税和进

行其他立法的原则。

后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称

为宪法，指确认立宪政体的法律。

宪、宪令、宪法等词在中国古代典籍中与法同义，日本古代宪也

指法令、制度，都与现代宪法一词含义不同。

19世纪60年代明治维新时期，随着西方立宪政治概念的传入，日

本才有相当于欧美的概念出现。

1898年，中国戊戌变法时，以康有为为首的维新派要求清廷制定

宪法，实行日本式的君主立宪。

1908年中国清政府颁布以1889年《日本帝国宪法》为蓝本的《钦

定宪法大纲》，从此宪法一词在中国就成为国家根本法的专用词。

3）法不仅仅是法律制度，也不仅仅是依法办事。

就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精

神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律

法规所必须遵循的规则。

罗马法学家乌尔庇安（DomitusUlpianus）说：法是鉴别人类行为

之是非的科学。

这样说来，法也就包括法学中那些追求公平正义的法理了，法的

本质不外乎是达到正义的一种手段、—种体制、—种秩序。

宪法是法中之法，这前一个法字，指的是法的第一种意义，即形

式意义的法-法律法规判例等等；后—个法字，则指的是第二种意义的

法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循

的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。

宪法因而是先于和高于立法权、行政权和司法权的、所以即使是

最高权力机关也必须；遵循，任何法律法规和判例都不能与它相抵触。

于此，可得出宪法概念的广义性和宪法权威的最高性的论据。

我们把人类在一切组织关系上都完整结合（于一个领域）的状态

叫做国家。

既为一个国家，便总有一批人管理它的事务，我们把这批人叫做

政府。

政府以国家的名义依照国土上最高的法律管理国内外事务，我们

把这种法律叫做宪法（theconstitution），把这种政府叫做立宪政府（the

constitutionalgovernment）。

宪法是国家的根本大法，以列和伊朗则以祖传的圣书如《圣经》

和《可兰经》为其根本法。

还有些国家并无根本法与普通法的区别，最高权力机关通过的法

律都具有最高法律效力，也就是一国的根本法，英国和新西兰就是如

此。

含有上述这几种意义的宪法就是狭义的宪法，我们把它叫做成文

宪法。

当代宪法学者所称宪法的内容并不以此为限。

即使严格就载在文件上的条款而言，也不只限于被叫做《宪法》

的文件本身，而应包括《宪法》中明文规定须以法律定之的宪法性法

律（theconstitutionallaw）。

宪法性法律的效力低于《宪法》又高于其他普通法律，所以通常

被称为基本法律。

然而即使加上宪法性法律，所谓宪法仍然是狭义的宪法。

宪法学者所研究的宪法尚有更广的含义，它包括宪法条文的解释、

法院（包括宪法法院）的宪法性判例（对美国宪法来说这必不可少）、

政治活动中必须遵循的政治道德和传统。

宪法并未明言然而行之有效的政治制度或原则通常被称为宪法惯

例（theConventionsoftheconstitution）或宪法习惯（thecustomsof

theconstitution），又叫不成文的宪法准则（theunwrittenmaximsof

theconstitution）。

把成文和不成文的根本法融成一体就是宪法之广义的概念。

宪法含有不成文的意义，如在英国、新西兰、以列这类国家

不到一部叫做《宪法》的文件，别国成文宪法规定的政治制度和政治

准则在这些国家里或散见于普通法律，或存在于习惯之中。

即使在成文宪法的国家里，虽不见之于宪法条文但实际上起着宪

法作用的东西也不少。

如美国总统必须在宪法惯例或美国国会授予他的权限内活动-这是

一切法治国家的根本观念，也是法的本质使然。

所有这些非正式的、不成文的宪法往往比宪法中的明文规定更能

说明一国的实际政体，更能反映法的本质。

宪法的权威性决定于成文宪法背后的隐含因素：宪法所体现的公

平正义以及实际存在的力量对比，可以与成文宪法记载得一致，也可

以与之相去十万八千里。

宪法学者要探讨的正是实际存在的活的宪法（Theliving

constitution），而不仅仅是写在文件上的纸面宪法（thepaper

constitution）。

关于宪法权威的最高性的最早表述见于1787年的美利坚合众国宪

法。

美国宪法第六条写道：本宪法和依照宪法制定的联邦法律以及在

联邦权力下所缔结的一切条约均为全国最高法律。

其他绝大多数国家的宪法对此也有明文表述。

如加拿大宪法第52条宣称：本法是加拿大的最高法律，一切法律

与本宪法的规定相抵触的，其抵触部分将不发生效力。

意大利宪法第1条规定：主权属于人民并在本宪法的形式和限度

内行使之。

美国南北战争爆发前夕，反对蓄奴制的领袖哈利。

西华德（WilliamHeraySewad）在参议院里宣称：在我国有一个高

于宪法的法。

这句话在当时引起蓄奴制的辩护者和反对者的共鸣。

西华德的说法对相对立的两派来说都是可以接受的，即不受宪法

规定的束缚，无论是蓄奴制的辩护者还是反对者都否认宪法的最高性

而诉诸自认的高于宪法的法-法中之法。

西华德提出了一个带根本性的宪法理论问题：宪法本身有没有最

高权威？宪法可以要求什么样的权威？关于宪法的权威问题，宪法学

界存在着很大的分歧。

概括起来有三种不同的见解：一种是宪法在法律上的权威；一种

是宪法在道义上的权威；—种是宪法在政治上的权威。

而这三种见解又是有着内在联系的，不可分割或彼此孤立。

这三种权威就像后浪推前浪—样。

—浪高过—浪运动着向前推进的。

一、宪法在法律上的权威宪法具有最高效力或最高法律效力，这

是一个习以为常的论断。

那么执政者如何处理违宪或合宪的法律问题呢？称作宪法的是否

可以作为判决的依据呢？于是宪法是不是可执行之法，宪法是不是法

律这个问题便被提出来了。

如果说法律必须由一个能够立法的机关来制定、批准、公布施行

的活，那么在宪法出现之前，哪里有个能够立法的机关呢？既然能够

立法的机关是由宪法规定的，那么制定、批准和公布宪法的机关是不

是一个立法机关呢？显然，只有在宪法授权立法之后才能给予宪法以

实际的法律效力，那么究竟谁是法的首创者呢？对于这个问题，不同

的社会、不同的人们有不同的回答。

例如，英联邦国家的一些宪法是由英国议会和女王在枢密院制定

或颁布的。

在这些例子中、宪法的法律效力是由最高权力机关赋予的。

英联邦有一条公认的法律规则，就是英国议会至上权比法大，法

由权而产生，同时又宣称：法比权大，即使最高权力机关也必须遵守。

这是法学学者的文字游戏，就如先有蛋还是先有鸡的辩论。

由于英国议会对英联邦大多数国家享有名义上的主权，这些国家

宪法的效力是由英国发生的，由英国议会授予的，澳大利亚、新两兰、

加拿大等国的宪法就是这样。

另一些英联邦成员国，如牙买加，则是英国女王的枢密院为它立

法。

所以这些国家的宪法是经英国承认的，其法律效力来自先于宪法

而存在的外在的主权。

英国自治领或殖民地的宪法之拥有权威从而产生法律效力，是因

为这些国家的宪法就是英联合王国的法律。

1950年后印度宪法宣称其权威来自人民。

人民二字最早出现于宪法中的是1787年《美利坚合众国宪法》。

当今大多数国家都效仿美国的模式，直接宣称其制宪会议以人民

的名义取得立宪的权威。

美国最高法院也把人民作为宪法法律效力的来源。

首席法官马歇尔（ChiefJusticeMashall）在论及1819年的麦古卢

查诉马里兰一案时说道：政府是来自人民并以人民的名义规定和建立

起来的„„形式上也好，实质上也好，都来自人民。

政府的所有权力都是由人民赋予的，并且是直接地为了他们的利

益而行使的。

这些全体人民的政府，它的所有权力都是由全体人民委任的；它

是代表全体人民并为了全体人民而活动而生效的。

第一次世界大战后紧接德俄奥匈帝国的战败而通过的新宪法使人

民主权这个术语在宪法中的使用达到了高潮。

每一部宪法无不宣称它的法律效力来自人民。

如魏玛宪法、捷克宪法、波兰宪法、爱沙尼亚宪法都是这样。

第二次世界大战后制定的宪法仍然强调宪法的权威来自人民。

法兰西第四共和国宪法宣告主权在民，人民主权由宪法建立的机

构行使，宪法须经法国人民批准。

综观各国的宪法文本，从严格的法律观点出发，宪法之所以拥有

法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定。

这个团体或者是外在的立法机关，如联合王国的议会；或者是本

国领土上的人民或人民以某种方式选出的制宪会议。

宪法不仅享有法律效力，而且具有最高的法律权威，即高于立法

机关所制定的法律。

这是为什么呢？对于这个问题，主要有两种答案。

第一种是逻辑论证。

母亲高于儿子，母法高于子法，宪法不是普通法律，它先于立法

机关而存在。

即使事实上不是如此，在逻辑上宪法也是先于它所规定的立法机

关的。

宪法的功能就在于规范各政府机关，使各国家机关的活动有章可

循，因此不能将它与《文物保护法》这样的普通法律相提并论。

正如美国最高法院首席法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊（1803年）

一案中所说：毫无疑问，所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高

无上的法律，这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律效力。

我们认为，宪法或者是一纸至高无上的法律，非普通立法所能改

变；或者与普通立法处于同样地位，立法机关想改变就改变，二者必

居其—。

不是宪法控制着普通立法行为，就是立法机关可以随意改变它。

如果前者是正确的，那么一个违宪的立法便不是法律。

如果后者是正确的话，那么从人民的立场上看，他们想要限制的

权力从本质上仍然是不受限制的。

因此宪法必须按照它的条款规定对它创建的机关（包括立法机关

在内）加以限制，否则又何必制定宪法呢？！另一个可以用来解释宪

法最高性的理由是：宪法是行使制定最高法律之权的产物。

这个有权制定最高法律的机关便是我们前面所提到的三种：外在

的最高立法机关，如英国的议会之对于其自治领及其人民（包括复决

和公民投票）。

许多国家对此有明文规定：由公民产生的制宪会议，它高于制定

《选举法》的立法机关-其实这是一种自相矛盾的法律观。

显然，任何理论总不能只靠逻辑形式主义的推论而使人信服。

美国首席法官马歇尔的论据，在我看来，只不过是有权解释美国

宪法的最高法院九名法官的论据。

换言之，所谓美国宪法的最高性，只不过是美国最高法院的最高

性，因为美国的真正宪法仍是由美国最高法院多数派所造之法：他们

在各个不同时期对社会问题作出了前后不一的活的宪法。

由于两百多年以来美国所有的最高法院法官都是自由主义法哲学

家，所以1787年制定的自由主义宪法迄今有效，依然可以适用于以自

由企业为立国之本的美国。

美国如此，其他国家亦复如此。

即使宪法实际上不生效力的国家，也可自称其宪法具有最高法律

效力。

所以仅仅由法律领域不能说明宪法权威最高性的问题。

我们不得不进而转移到其他领域。

二、宪法在道义上的权威对宪法作为法律就有两种对立的道德观：

一种视宪法为国家法，而国家则是人类社会的最高组织；另—种认为

国家是多数人受握有权力的少数人统治的状态，如果统治者与被统治

者不分、国家与人民不分的话，那么就没有宪法的地位，剩下来的不

过是一纸法律文本而已。

先说第一种：服从国家或国家法的宪法观。

宪法之所以不是普通法律而是根本大法，且不说它的制定机关与

程序特殊，仅从道义上来说，宪法也是法律得以制定和实施的基础，

是法律与秩序产生的—个前提。

因此宪法从道义上应该是统治着任何组织和个人的超越一切的最

高法律。

这个论断不过是在道德领域里重复美国最高法院首席法官马歇尔

在马伯里诉麦迪逊—案中在法律领域里的论据，谓宪法不能与《野生

动物保护法》相提并论，以大慈大悲的人道主义精神予以服从或拒绝

服从。

除了无政府主义者（这种人在政治哲学领域是极少的），大家一般

都公认社会上必须有一个强制权威以规定社会行动的适当规则。

人类既有善良的—面，也有残酷的—面，如果没有一个最高权威临

之于上，势必不能成立有秩序的生活。

有了法律然后有秩序、有安全，秩序和安全是人类需要可得和平

满足的条件。

这种服从国家或国家法的道德观是以—种将理想与现实混为一谈

的观点为基础的。

许多哲学家都企盼建立—个理想型的国家，然而这个理想国不过

是根据他自己的生活经验得出的真善美的概念。

他们把它写进现实的宪法中，就认为理想中至善至美的国家已经

实现，人们都应该服从它。

霍布斯的国家论，归根到底是坚持秩序和稳定高于一切，而不问

秩序与稳定的代价如何。

黑格尔也说：苟无—位正统的皇帝，则国家的人格就不健全。

按照这种见解，国家也好，宪法也好，都是由它的本性决定的；

如果遭到失败或失误，不可归咎于国家和宪法，国家和宪法始终是最

高的。

如果我们不取这种见解，那么—种宪法观分明是评估现实国家的

成就的—把尺度，一种方法，而不是一种现实的说明。

在现实世界中（不是在哲学家的要求中），秩序有好的秩序，也有

坏的秩序。

现在的德国人不见得会像黑格尔那样，认为个人之最高责任是要

做国家的—分子，他们想的也许是德国的最后责任是要做欧洲的一分

子。

与以服从国家为宪法在道义上的权威的观点相反，另一种宪法观

以保障人权和公民权利作为宪法道义权威的基础。

美国宪法第5条宣称它自己是全国最高法律，总统、国会和法院

都必须遵守。

亚伯拉罕。

林肯在内战爆发前夕向南部诸州讲话时说道：美国宪法过去确实

就是这样，只有坚持宪法中的牵制和限制等原则，并经常随民意和民

情的变化而迅速地变化的大多数，才是一个自由国家的名副其实的全

权者。

否定它，就必然会陷入无政府状态或暴政。

根据林肯的见解，既然只有人民才有权改变宪法，而且人民可以

自由地选出他们在国会中和各州政府中的代表，他们就必须服从既定

的宪法；如果他们想修改，就应竭尽艰难地按照宪法规定的修宪程序

去修改。

这番话对于大多数公民来说不成问题，但对于固执己见的少数派

来说情况就不同了。

他们既无希望以自己的形式修宪，又无希望阻止他人修宪。

当他们竭尽全力去说服大多数人而达不到目的时，他们该怎么办

呢？少数服从多数，然后保持沉默么？按照林肯的回答就是必须这样，

他们必须接受宪法，他们不能从宪法所建立的联邦中分离出来。

由于林肯的论断是蓄奴制已存道义上无法辩护的时候提出的，因

此他顺应了历史潮流，取得了胜利。

但如果持不同政见的少数派固执的不是蓄奴制而是民主的人道主

义的东西，情况也就不同了。

在道义上少数人有权做出不服从的决定，并且顽固地维持这种决

定。

历史上不乏其例。

如阿基诺反对派推翻马科斯政权即为显例。

宪法是法律和秩序的基础，但仅仅法律和秩序是不足为据的。

一个好的政府，一个好的秩序才能为人民所服从。

如果少数人认为生活在—个糟糕的宪法之下，并月试过别的方法

而没有成效，他们就会诉诸高于宪法的法-如自然法。

并非宪法当然享有道义上的权威，而是宪法必须建立在道义的基

础上才能享有权威。

主张权威主义的霍布斯说得不错，服从是人类的经常习惯，恐惧

是服从国家与法律的动机。

但以此来解释全部社会问题显然是太简单了。

大多数人之服从法律并非总是出于恐惧，有时是自觉自愿的。

例如对《义务教育法》，做父母的服从它恐怕主要不是由于惧怕而

被处罚。

犯法的人总是极少数，但有些穷凶极恶的刑事犯是毫无恐惧之心

的。

宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它，恰恰在于政府自身

是否服从它。

林肯总统在南北战争时期说过：当整个宪法有被推翻的危险时，

除非破坏其中的一部分以保全整体，例如宣布戒严、限制人身自由和

言论自由等宪法基本权利的行使。

这种做法比少数不妥协分子拒绝服从宪法更危险，因为并非所有

的宪法条款都是同等价值的。

如果政府是有道义有权威的，它就必须作出恰当的选择：宪法中

的哪些部分需要拯救，哪些部分必须暂时停止实施，哪些部分应该抛

弃。

一国宪法之所以具有道义上的权威，在革命时期的资产阶级看来

是因为它把政府的权力建筑在自然法的基础和人权的保障上。

美国独立宣言宣称：政府的存在是为了保障天赋人权。

所谓天赋人权，就是说自由、财产和追求幸福等权利是人生来所

固有的，并非法律的恩赐。

诚如德国哲学家康德所说：人是目的而非手段。

所谓自然法，是指客观存在的法则或自然成长的习惯法，它不同

于立法或一次制定的国家法。

这是罗马法学家对法的理解。

自然法思想为我们服从法做出了合乎道义的解释。

说到底，法律应该是以理服人的东西。

我们服从国家立法，原因就在于这些规定在某种意义上乃是我们

应该做的。

西方中世纪将法解释为上帝的意志，公元前一世纪时，罗马的斯

多噶学派认为法是理性和人性的表现，带有普遍价值。

奴隶制在罗马的制定法下是合法的，在自然法下则是非法的，因

为人是生而自由、平等的。

凡与自然法冲突的法都不是真正的法，因为任何一个统治者或统

治集团可以把是非置之度外而保持其统治的稳定。

乌尔庇安就认为，正义并非来自民意而是来自自然、来自人性。

这种观点在十八、十九世纪的西欧风靡一时，它否认法仅仅是以

国家主权为后盾的东西，否认权大于法。

否认权大于法的理由正如著名的耶稣会法学家喀德伦所说：这样

一来，人们对于每一条法律无论它怎样荒谬可笑不合情理，也把它视

为真正的‘法’；那么一来，人们将不复有权诉说不公道和不正义了。

根据罗马哲学家西塞罗（Cicero）的观点，上帝是自然法的制定者，

颁布者和审判者。

谁不服从自然法，谁就是否定自我、否定人性、否定神，谁就要

受到最残酷的惩罚，即内心的谴责，假使他逃脱了通常所说的惩罚的

话。

洛克在他的《政府二论》一书中，以经典的语言为英国1688年反

对詹姆斯暴政的光荣革命进行了道义上的辩护：在人民主体或任何单

个的人被剥夺了他们权利的地方，或生活在一种毫无权利的权力之下，

在地上已无控诉之处，那么也就足以成为向天老爷求救的原委了。

他继续写道：为了达到某种目的，伴随着信任所授予的一切权力

都受此目的之限制。

什么时候该目的显然被忽视了，或与之相背了，信任也就必然被

收回，权力也就落到先前给予者的手里，他们也许会重新将权力置于

他们认为最可靠和使他们最安全的地方。

洛克的这段话告诉人们，法律和国家不能仅仅依靠强制权力使人

服从，这是很危险的，也是很不可靠的。

法律必须符合某种更为正当而有效的东西，例如法律的制定、颁

布和实施是为了人民的和平、安全和公众福利。

如果一个当局没有这样去做，反而营私舞弊，残害百姓、侵害人

民的权利，那么这个自称代表国家或人民的当局就在道义上失去了叫

人服从的理由。

当然他可以运用手中的强制权力迫使人民服从，但是根据自然法

的真谛，欲达到长治久安的目的，令人服从的力量不应该是强制力而

应该是说服力。

根据人类的理性来解释自然法，进而解释宪法的权威，体现了—

种宪政主义精神，为我们提供了一个宪政批判的阵地，相应地也为我

们提供了一个政治服从的理论根据。

来自自然法的观点并没有否定法律的效力。

相反，它表现出对法律的需要，就像洛克在《政府二论》第57节

所指出的那样：哪里没有法律，哪里就没有自由；这是因为自由意味

着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。

我们提到了西方几位最有影响的哲学家-卢梭、黑格尔、霍布斯、

洛克，以及几位著名的政治家-他们以各不相同以至各自相反的观点，

不是为无限制的最高国家权威辩护，就是为有限的政府权力立言；不

是为维持现状（法律与秩序说教），就是为制止暴政、保障人权、伸张

正义提出各自的道义。

卢梭与洛克是后者，黑格尔与霍布斯是前者，林肯则介于二者之

间-为了维护整个宪法的权威，不惜破坏部分宪法的权威。

这些资产阶级革命时代产生的观点有—个共同点，就是他们都从

道义上而不从形式主义的法律上来提出人类的要求。

三、宪法在政治上的权威法国大革命的先驱者卢梭认为一切重大

的法律不是刻在大理石或铜版上，而是铭记在公民们的心中，民心、

民意才是真正的宪法。

他说：当旧的法律腐朽了，渐渐消亡了，新的权力有的把它保留

下来，有的则取而代之，驱使人民按其心之所向的方式走去，他们无

情地把靠习惯势力生效的那个权威抛在后面，取而代之。

人们讲的是道德，是习惯，但最主要的是民意，一个尚未被政治

思想家所了解的权力实有待它（指民意）在一切方面取得胜利。

这无疑是说：宪法到底有多大的权威，并不靠它的自称，习惯势

力也靠不住，终究还是取决于民意。

这是对宪法法律权威和道义权威的挑战，它吹响了法国大革命的

号角。

这印证了恩格斯所说的：革命是最大的权威。

宪法自称权威是—回事，宪法的实际权威则又是一回事。

宪法后面的实际力量对比和宪法文本所记载的东西可以是一致的，

也可以相差十万八千里。

宪法规定与社会实际的政治力量对比一致的，就有权威；不—致

的，就没有权威。

把各国宪法拿到这个权威光谱上来检验，不难发现有的宪法是没

有权威的，如曹锟的中国宪法是无耻的拙作，马科斯的菲律宾宪法是

对现实的讽刺；另—些宪法则是完全有权威的，如爱尔兰宪法的记载

就真的变成了现实。

大多数宪法在权威程序上介于两者之间，如英国宪法的议会主权

现在变成了法律虚构，大选决定政府命运的宪政主义使英国宪法名实

不一，重大问题实际上是经全民表决后生效的。

纸上的宪法是静止却不变的，但宪法的实施是—个过程，实际生

效的宪法是动态的。

发展中国家经常翻手为云，覆手为雨。

即使在发达国家，宪法也不是条条名副其实。

美国宪法要求政府随时公市一切收支项目，实际上国会和白宫都

从未向公民公布，最高法院也宣称该规定不在它的司法管辖范围之内。

同样在60年代通过《民权法案》前—百多年，英国的国会、总统、

法院对宪法修正案第14条所谓平等保护条款一直视而不见。

根据1981年修改前的《下列颠美洲法》的明文规定，加拿大政府

首相须向加拿大议会负责，进而向选民负责，实际上则明确是向英国

女士的代表-总督负责。

意大利宪法明文规走法院独立行使审判权，而立法却使行政长官

在最高审判委员会中占据统治地位，将司法独立原则化为乌有。

卢梭说得好，宪法权威只能是政治权威，只能取决于民心的向背。

汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中谈到宪法在政治上的权威。

他说：代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法，自当

归于无效，这是一条十分明确的原则。

因此违宪的立法自然不能使之生效。

如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆

人反高于主人，人民的代表反高于被代表者本身。

若这样的话，那么行使授予的权力的人不仅可越出其被授矛的权

力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。

由此他得出结论：宪法与法律相较，宪法优于法律；人民与其代

表相较，则人民的意志优于代表的意志。

宪法的法律权威似乎是形式主义的逻辑游戏；宪法的道义权威则

仁者见仁，智者见智，莫衷一是；我们只好接受宪法权威是政治权威

一说。

宪法有没有权威，即有没有最高效力，不取决于法律上的文字游

戏，也不取决于各个相同甚至各自对立的道德观念，而是取决于力量

的对比。

政治既可以是人性中善良的一面，也可以是人性中残忍的—面，

或者是既善良（口头上）又残酷（行动上）的—种活动、一种生活方

式。

人类的本性不是尽善尽美的，而是易犯错误的。