现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

现今中国民法典编纂借鉴德国民法

典的几点思考

【内容提要】当代中国，包括大陆、台

湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大

陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立

的。无论从法律传统还是从现实情况看，我

国目前正在进行的民事立法及将来的法典

编纂没有特别的理由偏离这一既定取向。当

然，这并不排除在具体规则和制度上借鉴吸

收英美法系法制内容，以补充和完善整体法

制。在此过程中，有两个基本而重要的制度

及其理论直接涉及德国法制，即：民商分立

和物权抽象原则。根据历史和现实的考察以

及对民商法特征的分析，我国未来……

一、现代中国民法与德国民法的历史关联

当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德

国法对罗马法的继受时认为，这是“一个史

无前例的历史进程”，“即一个伟大的民族

为了一个外国的、异国语言的、千年之久的

法典而放弃了她的祖国的法律”〔1〕。当他

说这些话的时候，也许还不知道，另一个伟

大的、历史更悠久的民族正在进行着差不多

同样的历史进程，这就是中国。19和20世

纪之交的历史情形是，《德国民法典》刚刚

颁布实施，中国恰恰正在寻求政治和法律改

制。因而，新诞生的《德国民法典》自然成

了中国人借重的对象。这种历史的际遇，成

了当代中国法律制度很大程度上以德国法

律制度为模式建立的重要原因之一。当然，

除了德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏

联法律也对中国的法律改制发生了重要影

响。如今，这两个不同时代发生的法律继受

都成为历史。可是当我们回顾德国和中国法

律自继受异国法律以来的发展过程时，就会

清楚地意识到其继受的历史意义是何等的

深远！事实上，德国对罗马法的继受直接促

成了学说汇纂法学派的产生，从而使得德国

法律，特别是其民法获得了长足发展和独特

风格，《德国民法典》正是在此基础上制定

并形成其时代特征的。这个民法典不仅对20

世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整

个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而

深远的影响。中国法律制度对德国、法国及

其他异国法律制度的继受，实际上促成了中

国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨，

从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新

的、现代模式的法律制度。本世纪初以来中

国法律制度的发生、发展，实际就是通过这

一继受而一锤定音的。

当代中国法律对德国法律的继受

当代中国法制对德国法律的继受主要

表现在以下几个方面：

1.翻译德国法律

本世纪开始，在清政府准备法律改制之

初，曾大量地翻译了欧洲各国的法律，其中

主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家

本主持法律修订馆一开始，就翻译了德国的

《德意志裁判法》。1907年以后，又翻译了

《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普

鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法

典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商

务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》

〔2〕〔3〕。另外，非常值得提及的是，曾在

德国、英国留学，对后来中国法律改制的实

现产生过重要影响的王宠惠，在其于1906

年前往英国留学期间，还将《德国民法典》

译成英文，这是当时欧洲最早的《德国民法

典》英译本之一。这种法律文献的翻译工作

无疑对当时中国的法律改制进程起了潜移

默化的影响，至少是一种积极的准备。，字

亮筹，民国资深的法政官员。早年曾先后留

学日本、德国和英国。1931—1935年曾出任

中国海牙国际法院法官，先后担任过南京临

时政府的外交总长、北京政府的大理院院长、

司法总长和修订法律总裁、南京国民政府第

一任外交部长和司法部长。曾主持制定国民

政府的刑法典，并参与制定国民政府组织法

案。对本世纪20、30年代的中国法制改革

的推行与实现起到过十分重要的作用。）民

法典编纂采取德国模式

法律改制后的中国民法编纂最终采取

了德国百科全书派模式，即采用了《德国民

法典》的总则、债法、物法、家庭、继承五

编制，而没有采用《法国民法典》的人法、

物法及债法三编制，这就决定了当代中国民

法以德国法律制度为模式发展的基本方向。

不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也

主要以《德国民法典》为模式。如：改制后

的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》

为样式，主要对“人”、“物”及“法律行

为”作了一般规定，同时又对差不多所有法

律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、

消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不

多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一

不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士

民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编

首规定了“法例”一章。民法典的主要内容

基本来自于《德国民法典》

法律改制后的中国民法典不仅在形式

上追随了《德国民法典》，而且还在内容上

广泛采用了《德国民法典》的内容，特别是

总则、物权和债权部分。后者许多规定，包

括概念、形式及内容，其实就是完全或部分

地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移

译。只要将现今我国台湾的民法典前三编，

即人、债、物编和《德国民法典》的前三编

相比较，立即就会明确两者之间的密切关系。

中国现今民法中有关“法律行为”、“意思