第三章-民法的基本原则

第三章-民法的基本原则

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中，体现民法的最基本的精神。

其作用和地位表现在

1奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。

市民社会与政治国家的分离，导致了公法与司法

的分立。私法的重要特点表现在规范的任意性，

公法表现在规范的强制性。

2最直接地反映了市场经济的本质需求。契约自

由在整个私法领域具有重要的核心地位。通过意

思自治在市场中分配资源是市场经济的基本运

作规律，私法自治即是民法调整市场经济关系的

必然反映，也是民法作为市民社会的法律的本质

要求。

3该原则表现了民事立法的认识论基础。每个民

事主体作为一个理性的人，都是自已利益的最佳

判断这，法律赋予其广泛的行为自由，他们可以

再法定的范围内自主地安排好自己的事务，不能

指望有万能的立法者在立法时能对社会主体的

一切行为作出圆满的安排。

其内涵表现为

1赋予民事主体在法律规定范围内的广泛的行为

自由

2允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系

3确立了行政机关干预与民事主体的行为自由的

合理界限。

对意思自治的限制

任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的，

有限制的自由。如监护职能的社会化等趋势

公平原则：民事主体应本着公平正义的观念实施

民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事

纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。其

特点表现为

1公平原则本身是民事活动的一项基本原则。所

谓公平就是以利益的均衡作为价值判断标准以

调整主体间的经济利益关系。

2公平原则是民事活动的目的性的评价标准。

3是法官适用民法应当遵循的重要理念。

公平原则在民法中的具体体现。

1在合同法中的运用等价有偿原则，情事变更

原则，显失公平制度。

2在物权法中的运用。添附制度中，相邻关系中

3在侵权法中的运用。公平责任原则，损害赔

偿，损益相抵。

诚实信用原则：帝王规则，指民事主体在从事民

事活动室，应诚实守信，以善意的方式履行其义

务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义

务。同时，诚信原则要求维持合同当事人之间的

利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。其

功能

1确立行为规则

2填补法律和合同漏洞

3衡平的功能

4解释的功能

5降低交易费用和增进效率的功能。

公序良俗原则，是由公共秩序和善良风俗两个概

念构成。公共秩序，是社会之存在及其发展所必

要之一般秩序。善良风俗，指有社会全体成员所

普遍认许、遵循的道德准则。采纳公序良俗的意

义在于

1弥补强行法规定的不足，作为一个弹性条款。

不可能强行法对纷繁复杂的民事活动一一规定。

2对私法自治进行必要的限制

3弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。

4协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间

的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。公序

良俗具有一种调节性的功能，如果在法与显示的

理想之间，或者法与道德之间呈现缺口，则公序

良俗原则可以填补这一缺口。

第四章民法的适用

民法的适用范围，是指民事法规在何时、何地、

对何人发生法律效力。

民法的时间上生效1自民事法律颁布之日起生

效2颁布以后经过一段时间再开始生效。

失效1公布之时即规定了停止生效的日期2法

律明文废止或修改

民法适用的基本原则

1上位法优于下位法原则

2新法优于旧法

3特别法优于普通法

4法律文本优先于法律解释

5强行法优先于任意法

法律解释

民法案例思维分析的基本思维

1法律关系分析法

法律关系是由法律规定的生活关系，法律关系分

析法是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素

及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事

人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段

论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一

种案例分析方法。分两步

一：考察案件事实所涉及的法律关系首先明确

争议的核心关系，围绕该核心关系还有那些有关

联的法律关系。例如争议的焦点是无权代理行为

是否有效，围绕该争议点可能涉及授权关系是否

存在。相对人是否成立表见代理关系等“有关联

的法律关系“。其次确定是否产生了法律关系，

如好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，不

构成民法上的债权债务及违约责任问题。再次分

析法律关系的性质，如是合同关系、还是侵权关

系。最后考察法律关系的各要素及变动

二：考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小

前提）的基础上，查适用核心关系与关联的法

律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻

辑三段论运用的过程。

2请求权基础分析法

又称归入法、涵摄法，是指通过寻求请求权基础，

将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够

得到支持的一种案例分析方法，其构造为“谁得

向谁，依据何种法律规范，主张何种权利“。其

适用分个步骤

一：判断请求的性质，即判断究竟是确认之诉，

形成之诉还是给付之诉。此种方法主要适用于给

付之诉，若非则应采取法律关系分析法。

二：检索可能涉及的请求权

首先列举原告请求可能涉及的请求权，例如在无

权处分他人财产场合，就可能涉及合同请求权、

违约损害赔偿请求权，不当得利请求权。其次确

定各种请求权的类型如可分为债权的请求权，占

有保护请求权，物权请求权，人格权法和身份法

上的请求权，知识产权法上的请求权。再次去顶

请求权分析的逻辑顺序，应按合同的请求权、缔

约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、

不当得利、侵权的请求权的先后次序进行检索。

最后请求权的初步锁定。

三：请求权基础的分析：其基础可以是法律规

范，也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他

法律依据。首先出请求权所依据的具体法律规

定或依据，其次对所的法律规范进行分类和定

性。再次将该规范构成要件进行具体的分解

四：归入或涵摄，即把分解的事实归入到法律规

范的构成要件中去。具体来说，经历对案件事实

的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提

取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要

件

五消极规范构成要件的检索。从反面考察请求权

基础，如具备一定的抗辩是由，就会导致对方的

请求权消灭或使其效力延期。

六：对请求权变动状态的考察。

两种方法的比较

德国以请求权基础分析方法为唯一的分析方法，

但王认为，并不能解决所有的案例。

第一按照此方法，需逐项检索所涉及的请求权。

繁琐，且我国无民法典，请求权体系不完善

第二在某些案例中，可能并不存在请求权，如无

权代理中本人的追认权

第三请求权基础不能解释法律关系的构成要素

和内在结构。如不能解释争议的法律关系的客

体，而客体在案例分析中又具有重要意义。

第四，二者的思维过程也不相同。前者是先实

实在招法，后者是先从规范出发，先出法律规

范，再将事实归入其下。

总之，两种分析方法是分析民法案例的基本方

法，二者相互独立，又相互融合交叉，因为不可

有所偏废。

第五章民事法律关系

民事法律关系的要素，主体、内容和客体。应注

意，民事责任本身就是法律关系的一种，是原有

的法律关系的变异形态，而非法律关系的要素

民事法律事实，是指依法能够一起民事法律关系

产生、变更或消灭的客观现象。其特点在于

1客观存在的社会生活中出现的实施，而非当事

人主观的内心意思。

2必须能够引起一定的法律后果。

3能否引起一定的法律后果或者引起何种特定的

法律后果，最终都取决于法律的规定。

民事法律事实的分类

根据客观事实是否与人的意志有关，可分为事件

与行为。

事件，又称自然事实，是指与人的意志无关，能

够引起民事法律后果的客观现象。

行为，是指人的有意识的活动。

1民事行为，是指行为人只在确立、变更、终止

民事权利义务关系的行为。

2事实行为，是指行为人实施一定的行为时在主

观上并没有产生、变更或消灭某一民事法律关系

的意识，但由于法律的规定，同样会引起一定的

民事法律后果的行为。如拾得遗失物，侵害他人

财产。

第十六章法律行为的效力

法律行为的生效，是指已经成立的法律行为因符

合法定的生效要件，从而能产生法律上的约束

力。

法律行为的成立是指法律行为在客观上已经存

在。具体而言，就无相对人的单方法律行为来说，

是指意思表示已经做出，就有相对人的单方法律

行为来说，是指表意人发出的意思表示已经到达

相对人。就双方或多方法律行为而言，是指各方

当事人意思表示合致。

1从性质上看，法律行为成立只是涉及当事人个

人意思的问题，而法律行为的生效则意味着法律

采取一定标准对意思表示做出评价或干预

2法律行为的成立主要体现当事人的意思，但该

意思是否是当事人真实意思的表达，在成立要件

中很难判断，而只有在生效要件中才能加以判

断。

3从逻辑体系来看，区分成立与生效，将进一步

区分法律行为的不成立、被撤销和无效，有助于

把事实判断和价值判断分开。

4在区分成立和生效概念的基础上，效力待定等

法律行为的概念能够在法律行为制度中得以确

立，从而有利于正确认识一些法律行为的性质。

5在实践上，两者所处的阶段不同。法律行为成

立是判断法律行为是否生效的前提。

6在意思表示不明确的情况下，应当允许法院通

过意思表示解释的方法，探求当事人的真实意

思，确定法律行为的具体内容。

7从法律后果上看，法律行为的不成立和无效产

生的法律后果是不同的。

法律行为的生效要件

1行为人具有相应的民事行为能力

2意思表示真实，即意思表示自由以及外部表

达的意思符合内心的真实意思

3不违反法律或者社会公共利益。

这是法律关于民事法律行为一般生效要件的规

定，当然，许多特殊法律行为也可能有一些特殊

的生效要件，如技术引进合同需要经过国家有关

部门的批准才能生效。

欠缺生效要件的法律行为包括

1效力待定法律行为，指法律行为成立之后，是

否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事

件使之确定的法律行为。是一种效力不确定的中

间状态

如限制民事行为能力人从事的依法不能独立实

施的法律行为，无代理权人因无权代理而从事的

法律行为，无处分权人因无权处分而从事的法律

行为。

从行为角度看，效力确定两类，

1真正权利人行使追认权，对效力未定的法律行

为进行事后追认

2善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的法

律行为归于无效。

从事件角度看，效力待定的法律行为会因特定事

件的出现而补正其效力。如无权处分行为中，无

权处分人通过继承，受遗赠等方式取得了所有权

或处分权，则该无权处分行为有效。

2无效的民事行为，指示虽然已经成立，但其在

内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和公

序良俗而应当被宣告无效的民事行为。特点具有

违法性，需国家干预，具有不得履行性，自始无

效。比如当事人为无民事行为能力，当事人为限

制民事行为能力，当事人一方有欺诈胁迫趁人之

危的行为，双方恶意串通损害国家集体或第三人

利益的行为。违反法律或者社会公益，违反国家

指令性计划，以合法形式掩盖非法目的等。

3可撤销的民事行为，是指当事人在从事民事行

为时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通

过行使撤销权而使该已经生效的法律行为归于

无效。其特点在于，主要因为意思表示不真实而

产生，须由撤销权人主动行使撤销权，（只能通

过诉讼的方式）。在未撤销之前，行为依然有效。

撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销

而仅要求变更法律行为的内容。

分类主要为因欺诈作出，因受胁迫而作出，因

重大误解而作出的民事行为，因显失公平而作出

附条件的法律行为，是指当事人在法律行为中特

别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定法

律行为效力的发生或消灭的法律行为。附条件的

法律行为适用的范围是极为广泛的，不允许的有

两类

1基于公共利益的要求不允许如收养。离婚等身

份行为

2基于交易安全和法秩序稳定的要求而不允许，

如票据行为，行使形成权的行为。由于单方行使

形成权将导致法律行为的表动，为了促进法秩序

的稳定，排除不确定状态，故不允许该种行为附

条件。

条件是指决定民事法律行为的效力产生和消灭

的未来的不确定的事实。要求有如下

1必须是将来发生的事实2必须不确定3条件必

须可能4必须是由当事人意定的而不是法定的5

条件必须合法6条件不得与法律行为的主要内

容相矛盾。

附条件法律行为的效力，

1法律行为已经产生形式上的拘束力，任何一方

不得单方予以撤回或单方随意变更。此种效力也

称为所谓的法律行为先效力

2附条件的法律行为成立以后，在条件未成就之

前，当事人均不得为了自己的利益，以不正当的

行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条

件的事实自然发生。

3期待权的保护，在未决期间，虽然法律行为尚

未确定生效，但法律行为对当事人仍然就有一定

拘束力。这种因具备取得某种权利之部分要件而

受法律保护的期待地位，称之为期待权。

附期限的法律行为，当事人在法律行为中设定一

定的期限，并把期限的到来作为法律行为效力发

生或消灭依据的法律行为。其效力，在于使法律

行为的效力在时间上受到限制

第十七章代理制度概述

代理是代理人以被代理人名义实施的，其法律效

果直接归属于被代理人的行为。特点

1涉及三方法律关系，存在三方主体，代理人、

本人和相对人。

2代理人必须以被代理人的名义行为

3代理人在从事代理行为时，独立进行意思表示

4代理的法律效果由本人承担

代理权本质上是一种法律地位，即为从事代理行

为的资格和地位，这种资格和地位是代理人可以

以被代理人的名义，而向第三人为意思表示或接

受意思表示

代理权滥用的禁止

1自己代理，是指代理人以本人的名义与自己从

事法律行为。违反了忠实义务，即代理人必须为

本人的利益而行为，不能为了自己的利益而行

为。自己代理是否当然被宣告无效，在法律上值

得探讨。关键取决于这种行为是否会损害本人的

利益。如父母与未成年子女之间订立房屋赠与合

同，此种赠与合同对本人有力，本人也同意，所

以从合同法角度来看，应当认为是有效的。自己

代理经过本人的同意也可以有效。

2双方代理，指同时代理本人和相对人为同一法

律行为。

双方都明知代理人在代理双方行为，既然委托人

明知而未反对，表明双方对代理人有高度的信

任，虽有利益冲突，但可充分顾及。双方均不知，

若代理人代理一方从事代理行为，对另一方构成

表见代理，另一方可主张代理行为有效

3代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利

益。

代理行为的性质，共同行为说，将代理行为看作

是代理人与本人的共同行为，因此行为的要件应

当部分以代理人为主，部分以本人为主。

第十八章无权代理和表见代理

无权代理

代理人在从事代理行为时未获得代理权

从形态上分为，根本无代理权，超越代理权，代

理权终止以后，在授权的意思表示未到达代理人

时。

无权代理行为尽管从根本上违反了本人的意志，

但该行为并非当然无效。从无权代理产生的法律

效果上可分为。

1构成表见代理

2被代理人事后予以追认。

3既不构成表见代理，又未得到追认，该行为应

当被认定为无效。

表见代理

行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止

后，以被代理人名义订立合同，相对人（主观上

是善意的）有理由相信行为人有代理权的，该代

理行为有效。属于无权代理的一种，对信赖利益

的保护。表见代理产生了有权代理的效果

第三人有合理的理由相信，权利外观：是指本人

的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够

使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获

得了授权。

表见代理的效力问题

1代理人不应向相对人承担任何责任，而应当由

本人承担代理行为的全部后果。

2本人无权否认表见代理的效果。

3应允许相对人享有撤销权，因为在表见代理的

情况下，首先是保护第三人，其次才是保护被代

理人。法律上规定表见代理制度主要是保护相对

人的信赖利益。

4本人向无权代理人主要损害赔偿的根据在于：

因无权代理人的过错使本人蒙受损失，无权代理

人已经构成侵权。

第十九章时效制度概述

时效，即时间的法律效力，是指一定的事实状态

在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态

相适应的法律效力的法律制度。一般而言，时效

制度分为取得时效与消灭时效。时效制度设立的

主要功能在于维护社会秩序和交易的安全。

取得时效，又称为占有时效，是指占有他人的动

产、不动产或者其他财产权的事实状态经过一定

的期限以后，将取得该动产和不动产的所有权和

其他财产权。（我国受苏联民法理论的影响，并

未采纳取得时效制度）王认为，在未来的民法典

中有必要确认取得时效。该制度的建立有利于确

定财产归属、定纷止争的功能，促进物尽其用，

充分发挥财产的利用效率，也有利于证据的收集

和判断，并及时解决纠纷。但不宜在总则中规定，

而应在物权法中规定。

诉讼时效，又称为消灭时效，指权利人于一定期

间内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利

的权利。