法学论文：优秀法学硕士论文范文精选十篇

法学论文：优秀法学硕士论文范文精选十篇

本文是一篇法学论文，法学同法一样，是有阶级性的。奴隶主、

封建主或资产阶级的法学，生根于不同形式的私有制和剥削制度，它

们的共同任务在于维护和巩固剥削阶级的经济关系，为确认和发展对

剥削阶级有利的法律关系作辩护。（以上内容来自百度百科）今天为

大家推荐一篇法学论文，供大家参考。

随着社会的不断发展，医疗技术也在发生着日新月异的变化。但

一、选题背景与意义

绪论

优秀法学硕士论文范文篇一

是医学方面的一系列革新在给病患带来福音的同时，也促使着过度医

疗愈演愈烈。在诊疗活动中，大检查、大处方现象屡见不鲜。媒体曝

光了某些过度医疗的情形，但这只是冰山一角，通常来说，诊疗活动

中还存在着大量不易被普通人察觉的过度医疗行为。如输液的过度使

用、剖腹产手术的过度实施等。过度医疗行为的实施，明显会侵犯

患者的合法权益，因而需要法律对其进行救济，然而针对过度医疗的

调整问题，我国法律并没有对其作出具体的规定。唯一涉及到的法条

便是《侵权责任法》的第63条，其仅仅对“不必要检查”作出了一个

笼统的规定，并没有具体细化。这一条规定的出现，我们可以看到法

律承认对过度医疗问题的调整，但是在具体如何调整这个问题上，还

留有很大的空白。对过度医疗侵权法律责任问题进行相对系统的梳理，

有助于增强其在法学理论上的清晰、准确。我国学术界主要是从医学、

社会学、经济学等方面对过度医疗问题进行探讨，很少涉及到法学领

域。过度医疗会对患者的合法权益造成侵害，理应受到相关法律法规

的约束。第二，有助于从法律层面加深对过度医疗问题的全面认识。

我国法律对于过度医疗问题的规定过于简略，目前仅2009年颁布的

《侵权责任法》对该问题有所调整，即第六十三条,①这对于过度医

疗侵权来说，实现了立法上里程碑式的跨越。然而医疗领域具有高度

复杂性以及过度医疗的难以判定性，致使这个条文只是对“不必要的

检查”作出了简单调整，没有对“不必要检查”的责任承担问题作出规

定。此外，“不必要检查”只是属于过度医疗的类型之一，不具有典型

性，因而，过度医疗侵权问题还具有很大的完善空间。

我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少，

因而相关的著作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的

资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。王安富在《论

过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中，主要是从四个方面对过度

医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的

界定，其次是过度医疗侵权的责任构成问题，再次是过度医疗侵权与

知情同意侵权发生责任竞合问题，最后是过度医疗侵权的法律救济问

题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中，主要是从三个方面对

过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念，其次是

过度医疗侵权法律责任的成立要件问题，最后是针对特定情形进行论

述，即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。

石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中，主要是从

三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法

律内涵，其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题，最后是关于如何

对患者的权利进行救济，主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方

二、国内外研究现状

..........

面进行论述。1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新

型的医疗侵权，在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的

特性，如一般来说都是发生在诊疗过程之中的，同时也要兼顾过度医

疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为，以获取

经济利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中，认

为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准，主观上是医方的注意义

务，客观上是诊疗规范，而判断方法是鉴定。

过度医疗作为一种医疗行为，主要发生在医疗机构的诊疗活动中。

第一章过度医疗的基本理论

..........

从本质上来说，过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特

殊的目的性，通常来说，会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包

括财产方面的，还包括身体方面的，甚至是精神方面的。因而，往往

会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗

的法律责任问题，涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任

问题，本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗

侵权法律责任问题时，我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体

上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的

比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述：过度医疗的界定、

表现形式、成因分析和法律性质。

一般来说，过度医疗主要是归属于医学的范畴。但是由于社会的

一、过度医疗的概念

第一节过度医疗的界定

转型、经济的发展、观念的转变以及过度医疗本身的特殊性、复杂性，

导致其触角涉及到了很多学科，比如社会学、法学等。也正是因为过

度医疗问题的这种跨学科性，致使过度医疗的概念众说纷纭，难以形

成统一的、权威的定论。学者们在对过度医疗问题进行研究时，往往

立足于各自的视角对过度医疗的概念进行阐述。在医学领域，杜治

政认为，由多种原因所导致的超过疾病实际需求的诊断或的医疗

行为或医疗过程便是过度医疗。在他看来，过度医疗需要同时符合两

个条件，其一，过度医疗必须是一种行为或者是一种过程。倘若只是

一种还没有实施的诊疗计划或者设想，那么就不能构成过度医疗。其

二，对于这种疾病来说，该诊断及是非必要的，也就是超过实际

需求的。这一定义主要是从医学层面对过度医疗的特征进行了简单的

阐述，论述了过度医疗的实践性和非必要性。在社会学领域，文森

特·帕里罗认为，过度医疗行为是由于医疗机构对人们的生命采取了

过多的控制，并且社会变得更多地依赖医疗保健而引起的一种行为。

12在社会学家看来，过度医疗还会造成严重的社会危害，不仅会侵

害个体的合法权益，而且还会损害整个社会的运行秩序。文森特等社

会学家对过度医疗的定义过于笼统抽象，它主要是从社会学角度对过

度医疗进行了成因分析，认为主要是医疗机构的控制和社会趋势这两

个方面导致了过度医疗。

过度检查，是指医疗机构提供的医疗检查服务超出患者个体和社

第二节过度医疗的表现形式

............

会保健的实际需求。在医疗活动中，检查是整个医疗活动的起点，同

时又贯穿始终。出于查病因的目的，医方除了简单的询问外，往往

还需要进行临床检查。而这种临床检查，随着医疗水平的不断提升，

导致医学检查项目不断增加，从而使过度检查问题日益凸显。这种

“过度”主要体现在检查项目的重复性、非必要性以及检查设备的“升

级”。重复检查，主要表现为在患方就诊时，医方不承认其他医院的

检查结果要求病人重新检查。没必要检查，则主要是体现在医方出于

利益或自我保护的目的，对患方实施了与诊断该疾病没有关联的

检查。一般来说，过度检查对于患方的人身造成的损害较小，主要是

侵害患方的财产权，并且造成整个社会的医疗资源的浪费。“升级”检

查，主要表现为医方在对患者实施相关的检查项目时，没有实施简便

的检查手段，却给患者采取了高级、精密、尖端的检查手段，如本来

可以用B超检查的项目却用彩超甚至CT取代。诊疗活动中涉及到

的医疗检查，如何判定其是否构成过度检查，这一问题在我国法律上

并没有明确的规定。但我国《侵权责任法》将是否违反诊疗规范作为

过度检查的标准。因此，笔者认为，过度检查的判定问题主要还是要

结合相关的诊疗规范。一般来说，在过度检查的认定上主要分成两种

情形，一种是依据普通人的常识可以判断的情形，如只是患了感冒，

却被要求进行全身检查。另外一种是比较具有专业性的，依据普通人

的常识是难以判断的情形。如患者在内科初步诊疗时，究竟是否需要

采取CT透视扫描，这显然是超出了普通人的判断水平，因而此时对

过度检查的认定，就需要第三方专业机构的介入。

.........

第三章过度医疗民事法律责任的竞合...........27

第一节

第二节

第三节

第四章

第一节

第二节

第三节

第五章

第一节

责任竞合的理论学说.....27

竞合的条件.....28

竞合的处理.....29

过度医疗侵权法律责任的承担...........31

责任承担的主体认定.....31

责任承担的方式.....33

免责事由.........35

过度医疗侵权法律责任的完善建议...........38

从实体层面进行完善.....38

我国关于过度医疗侵权法律责任的问题，在立法层面明确作出规

第五章过度医疗侵权法律责任的完善建议

第二节从程序层面进行完善.....40

定的只有《侵权责任法》第六十三条，这一条的规定，可以说是第一

次从法律的层面对过度医疗行为进行了规范。但仅此一条而已，我国

至今还没有出台其他的法律法规对过度医疗民事法律责任进行调整。

实践中，大都只是参照相关的法律进行处理。如果患方提起的是违约

之诉，参照合同法进行处理；如果患方提起的是侵权之诉，那么依据

侵权法进行处理。但是这样的处理过于笼统了，并不能对很多问题进

行有效的规范。比如诊疗范围在法律上欠缺标准，过度、过度护

理等缺少法律上的依据，过度医疗中如何适用鉴定程序等。笔者将从

实体法和程序法两个角度对我国过度医疗侵权责任的完善进行探讨。

第一节从实体层面进行完善

因过度医疗引发的问题，涉及到很多方面，如过度医疗行为的判

断，就涉及到了医方的注意义务、告知义务，诊疗规范的界限等问题。

但目前来说，相关的立法还不完备。法律只是对过度检查作出了简单

的规定，缺失了对过度用药、过度手术等形式的具体法律规定。而这

些缺少规定的过度医疗行为的其他表现形式，也会侵害患方的财产权、

人身权等合法权益。完善立法在过度医疗上的缺失，显得相当有必要。

只有完善相关的法律法规、司法解释，才能在司法实践中真正做到有

法可依。

一般来说，医方与患者之间的关系被定义为医疗服务合同关系。

结语

........

在诊疗活动中，过度医疗行为的发生，可以视为医方不适当履行医疗

服务合同，违反了相关的义务，对患者造成了损害。然而过度医疗行

为造成的损害往往不仅仅是财产上的损害，还会涉及人身损害、精神

损害，这种非财产性的损害的造成，因此，笔者认为过度医疗民事法

律问题受到侵权法的调整比较适宜。在过度医疗情形之中，医患双

方处在信息极大不对称的位置上，即使双方之间存在医疗服务合同，

但也很难避免患方的合法权益不被侵害。造成这种难以避免性的原因

有很多。其一，过度医疗行为存在着多种表现形式，难以进行穷尽列

举，而且过度医疗行为往往具有隐蔽性。其二，我国相关法律法规缺

少对过度医疗这一问题的规定，使得医患双方都缺少法律上的依据。

针对过度医疗侵权法律责任的承担，笔者从法学理论层面提出了几点

建议，包括对“诊疗规范”进行法律层面上的规定，在法条上扩大对过

度医疗行为的调整范围，以及完善相关的救济途径等。但是要妥善解

决过度医疗纠纷，除了完善相关的法律法规、司法解释之外，还需要

实施与之配套的的医疗保险体制和监督制度。在本文写作过程中，

笔者阅读了大量的国内外文献，收集了大量与过度医疗的基本理论、

构成要件、责任承担、责任竞合等方面有关的资料学说。笔者通过比

较、分析，在总结前人的理论的基础上，从法律层面对过度医疗法律

责任问题提出了自己的看法。由于笔者资质有限，对于过度医疗法律

责任问题的研究存在着一定的不足之处，还望同仁批评指正。

参考文献(略)

.........

我国现有的监护法律对未成年人监护和精神病人监护规定的比较

一、选题背景与意义

绪论

优秀法学硕士论文范文篇二

详细，对老年监护则仅在新《老年人权益保障法》中规定了老年意定

监护、法定监护以及对精神病人中老年痴呆患者的监护。国际上两大

法系的主要国家都对成年人以及老年人监护做出了自己独特的规定，

如法国的司法保护制度；德国的照管制度；以及英美两国的代理权制

度等，都明确的对所需要监护的成年人以及老年人提供了保护。所以

进一步完善我国的老年监护制度，不但可以填补我国老年监护立法的

不足，也跟随了世界已有的老年监护立法理念，在我国具有重大的理

论意义。从有关我国老年监护的实践意义来看，现在对老年人监护

制度进行充分的分析探讨，可以为将来我国老年监护制度体系的全面

完善提供一点建议，并且通过对国外已有的先进立法例进行讲解，为

立法完善我国老年监护制度也给予了相应的经验教训借鉴。

从19世纪开始，经济的迅速发展造成了老年人的激增，人口老

（一）国外研究现状

二、国内外研究现状

龄化的趋势也随之加快，人们开始关注老年人的有关日常生活的问题。

在这个时期，随着人权主义的扩张，“尊重自我决定权”、“保障正常

生活”等新理念不断产生。在这两个因素的刺激下，各国立法者都开

始对成年监护制度进行大规模改革，如英美的代理权制度、德国的照

管制度以及法国的司法保护等。但是各国因为法系的不同，对于老年

监护的研究的方式也有着极大的差别。大陆法系是把老年监护制度置

于成年监护的法律领域之内进行研究；英美法系则是制定专门针对老

年人的《老年人法》，将老年监护单独存在立法。针对老年监护的法

律制度，两大法系不同国家的相关研究与立法如下：1、大陆法系日

本在21世纪初期对本国原有的几部有关成年监护制度的法律进行

了大幅度修改，根据被监护人所需监护的状况不同，把法定监护分为

监护、保佐以及辅助三种不同程度的监护方法，同时新增任意监护制

度。所以，目前日本对成年监护以及老年监护的探讨主要还是以此次

的监护改革为主要内容，在这其中较为我国所知的是田山辉明、宇田

川幸则以及铃木初代三位学者，其中宇田川幸则和铃木日本在21世

纪初期对本国原有的几部有关成年监护制度的法律进行了大幅度修

改，根据被监护人所需监护的状况不同，把法定监护分为监护、保佐

以及辅助三种不同程度的监护方法，同时新增任意监护制度。所以，

目前日本对成年监护以及老年监护的探讨主要还是以此次的监护改

革为主要内容，在这其中较为我国所知的是田山辉明、宇田川幸则以

及铃木初代三位学者，其中宇田川幸则和铃木初代这两位学者甚至在

中国的相关著作上发表了和成年监护制度相关的文章。田山辉明在其

著作中，主要说明了日本新的成年监护制度所依据的基本理论、新增

的任意监护制度对老年人和智障者的保护以及改革前的监护制度所

存在的不足，在这本著作中还有许多对老年人的探讨都值得我们学习，

如对社会保障法和私法上的抚养制度进行分析等。①宇田川幸则和

铃木初代这两位学者则是从日本新的成年监护制度实施的实际状况

着手，说明了他们认为日本成年监护制度所应进行完善的具体方面，

认为将来的成年监护制度将会是民法相关领域中的宏观问题，应从整

个法律的层面对其加以思考，同时说明成年监护制度和护理保险制度

应该具有相应的联系，国家在完善成年监护制度时，也应当对护理保

险制度进行相同程度上的改进。

未成年人和精神病人的监护制度在我国《民法通则》中都可以

第一节老年监护的概念与性质

第一章老年监护制度的基本理论

........

到相关法条对其的主要规定，同时监护人的有关权利与义务也概括性

的有所涉及，但在具体法条中并没明确阐释监护的概念。学者对监护

的定义也各不相同，仍未形成较为统一的观点，当前关于监护概念的

学术观点主要有以下几种：从《民法通则》中归纳出来，主要总结《民

法通则》第2章第2节的观点，明确指明被监护人只有未成人和精

神病人，同时阐明了监护的主要目的是为了保障被监护人的权益不受

非法侵害。①如魏振瀛认为：“监护制度是对未成年人和精神病人的

人身、财产以及其它合法权益进行监督和保护的法律制度。”②这一

说法是目前接受最为广泛的解释，但是仍存在着一个缺陷，即被监护

人范围过于狭窄，只考虑到未成年人和精神病人需要进行监护，并未

把现在国际上主要的被监护人——老年人包含到被监护人范围内，不

符合如今的人权保护理念。按照这种说法，在老年人未构成精神病人

时是不能享受监护制度的，所以这种对于监护的解释过于狭窄了。又

如江平认为：“监护制度是指对无民事行为能力人、限制民事行为能

力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度”。③这一定

义虽也结合了我国与魏振瀛先生的观点类似，都认为监护的最终目标

是保障被监护人的合法权益，但是相比而言进步之处在于扩大了监护

制度的保护范围，清晰的说明了被监护人所处的行为能力状态。

老年监护制度属于监护制度种类，所以监护制度的性质也就是老

二、老年监护制度的性质

...........

年监护制度的性质。而监护制度的性质目前在我国民法理论界也并没

有统一的观点，归纳总结起来主要有以下三种观点：

（一）权利说

权利说主要以《民法通则》第18条第2款的规定为依据。支持

此种观点的学者认为，监护制度的性质是法律赋予监护人的一种权利，

是监护人基于一种法定的特殊身份而享有的对被监护人的人身权利、

财产权利进行保障的权利。例如，王利明就认为“我国对未成年人的

监护其实是对亲权制度的补充，而对丧失行为能力的精神病人的监护

则是监护人所拥有的配偶权的延长。”

赞成义务说的学者认为监护的性质是我国规定在法律上的义务，

（二）义务说

主要理由在于：从普遍意义来说，权利主体拥有权利的主要目的是是

为了获取相应的利益，但是从现实情况来看，监护人并没有在监护过

程中享有任何利益，只是被迫承受了繁重的责任，所以有学者支持监

护是一种义务而非权利。②从我国法律来看，确实没有任何明确的

法条规定监护人是可以向被监护人索取相应的报酬，这种事实导致了

被监护人无人愿意监护的现象。甚至彭万林就直接认为：“从现实来

讲，监护制度就是法律强制性给予监护人的片面义务”

...........

第三章

第一节

第二节

第四章

第一节

第二节

第三节

我国老年监护制度的法律现状及缺陷.......24

我国老年监护制度的现状.........24

我国老年监护制度的缺陷.........28

我国老年监护制度的完善......32

我国老年监护制度应遵循的理念....32

老年监护制度的实体设计.........34

老年监护制度的程序设计.........41

第四章我国老年监护制度的完善

现如今，我国仅仅在《老年人权益保障法》中明确的规定了老年

意定监护，其他监护方式都要遵循有关精神病人监护的措施，但是老

年人毕竟不等同于精神病人，许多具体的措施对于老年人来说并不适

用，意定监护也只是一个原则性规定。本章从老年人的特殊性出发，

对老年监护的实体以及程序内容给出制度建设的建议。

史尚宽曾经说过：“法律的理念，是指导法律的意欲，也是制定理

第一节我国老年监护制度应遵循的理念

想法律以及圆满运用法律的原因。”①法律理念的优劣直接影响到一

国法律制度的创设以及具体法条的实施。因此，老年监护制度的立法

理念是老年监护制度体系设立的基石，也是老年监护制度保障老年人

权益的前提。在20世纪中后期，随着人权运动在全世界的蓬勃发展，

各国都对原先适用的老年监护进行改革，主动吸纳了有关人权保护的

新理念。我国在完善老年监护时要注意跟随国际上新的法治理念，应

当以下面的两个理念为其主要依据：充分尊重被监护人的意愿，又称

为“尊重自我决定权”，主要形成于20世纪60年代，虽然在各国的

民法典上没有明确的法条对其进行规定，但各国的法律学说都对其普

遍承认。自我决定权，指任何人作为社会主体所享有的，对自己的私

事由自己决定的权利，而且即使是一个意思能力不足的人，也会存在

其可以自己决定的事务。所以尊重自我决定权就是法律应该尊重每个

人对自己的日常事务做出的决定，不能随意撤销或更改。尊重自我决

定权运用在监护制度上，最大的作用在于修正了原先监护制度将被监

护人划分为准禁治产和禁治产人的错误，给予了被监护人在一定程度

上参与正常社会生活的权利。如德国民法典规定，在法院无特殊的指

令下，被照管人可以单独有效的处理日常生活中的微小事务，同时规

定了照管人在执行监护任务时应当与被照管人进行协商，充分考虑被

照管人的主观愿望和想法。

进入二十一世纪以来，我国的社会、经济都在高速发展，而此时

结语

..........

我国的老年人也逐渐增加，现如今人口老龄化已经成为阻碍我国经济

发展的因素之一，由此产生的老年人如何监护的问题也引起了世人的

普遍关注。但是我国有关老年监护制度的法律并不健全，使得老年人

权益经常受到不法侵害。老年监护制度的设立、执行、监督都亟需立

法完善。本文通过对比大陆法系和英美法系的老年监护立法发现，目

前国际上对老年监护制度都进行了改革，都对“尊重自我决定权”和

“维持生活正常化”等新理念进行了吸收，我国的老年监护立法应予以

学习。同时，我国在借鉴外国立法体系之外，要结合我国老年人口基

数大、增长迅速等特点，制定出属于中国特的老年监护法律体系。

由此，本文认为，目前我国对老年监护制度应从以下方面进行完善：

重新界定被监护的老年人范围、建立完整的监护体系和监护监督体系、

完善老年监护制度程序，使老年监护得以有序进行。最终，我国应从

法律方面对老年人的合法权益进行全方位保护，使老年人能真正感受

老有所养、老有所为，也为中国特社会主义的健全增添一份力量。

优秀法学硕士论文范文篇三

参考文献(略)

.........

指定居所监视居住，是指在符合《刑事诉讼法》第73条关于监

一、指定居所监视居住的涵义

第一节指定居所监视居住及适用的涵义

第一章指定居所监视居住法律适用的概述

视居住的适用条件情况下，若犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的或者

犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重

大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察或公安机关

批准，可以在指定的居所执行监视居住的刑事强制措施。2为何要设

立这种特殊的强制措施执行手段，目的有二，其一是为了减少拘留、

逮捕，将监视居住定位于减少羁押的替代措施；其二是某些案件虽然

符合逮捕措施，但是不宜羁押，通过固定住处的监视居住或者取保候

审又有碍侦查，而需要适用的羁押替代性措施。

............

在通常情况下,法律适用就是指在具体的法律事实出现后，通过将

二、指定居所监视居住法律适用的概念

其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系

之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。法律适用有广义和

狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和

公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实

施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法

律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依

照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文所论述的指定居

所监视居住两者兼而有之。法律适用的特征有：法定性，国家机关对

具体案件的处理，无论是在程序上还是在实体上，都必须严格依据法

律规定。权威性，国家机关尤其是司法机关的活动是以国家名义进行

的，司法裁决一旦发生法律效力，任何组织和个人都必须执行，不得

擅自修改和违抗。被动性，司法过程的启动总是以具体案件的发生为

前提，在大多数案件中，司法活动必须由当事人的诉讼行为来启动。

独立性，人民法院依法独立行使审判权，人民检察院依法独立行使检

察权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。国家行政机关在

处理行政复议案件时也应坚持独立性和公正性。

新《刑事诉讼法》第65条对取保候审的适用条件进行了规范，

一、指定居所监视居住与取保候审、逮捕的区别和联系

第二节指定居所监视居住的法律属性

.......

根据实践需要适当扩大了取保候审的适用范围，并将取保候审与监视

居住的适用条件区别开来。新《刑事诉讼法》第69、75条规定：对

违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，可以逮捕；需

要逮捕的，可以先行拘留。逮捕的条件中也规定，符合下列情况之一

的，属于“违反监视居住规定，情节严重”，应当予以逮捕。3该规定

的目的是提升取保候审、监视居住两项强制措施的约束力、确定力和

执行力，同时也是也是减少逮捕性强制措施的前提条件。监视居住的

适用要符合逮捕的条件，在适用条件上与逮捕也发生着交叉，这样可

以使监视居住能够发挥替代羁押的功能，从而有效降低逮捕羁押的适

用率。这样的规定也是立法意图的出发点。从上可以看出，指定居所

监视居住成为非羁押性到羁押性的过渡性措施，使我国的强制措施体

系更加人性化，更加有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。

“”，是党的纪律检查机关和政府行政监察机关所采取的一种

二、指定居所监视居住与双指、的区别和联系

.......

特别调查手段。按照《中国共产党纪律检查机关案件检查条例》第28

条4的规定：“可以要求有关人员在规定的时间、规定的地点，就调

查涉及的事项作出说明”，即为“”。按照《中华人民共和国行政

监察法》第20条5的规定，监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌

疑的人员在指定的时间、地点就调查涉及的问题作出解释和说明”，

即为“两指”。从法律上看，“”、“两指”并没有涉及非法限制他人

人身自由的行为，实质上是党内内部的一种约束行为。但事实上，这

两项措施已授权纪检、监察机关，并使之拥有甚至比司法机关的执行

权限还大的执法权。这样的规定是否出现党的政策和国家基本法律在

衔接上的偏差，值得考虑。我所宪法和刑事诉讼法均规定了：“尊重

和保障人权”的内容，但“”、“两指”实际上违背了《宪法》和《刑

事诉讼法》有关人权的规定。新《刑事诉讼法》的对于指定居所居所

监视居住的设立，可以说为取消这项特殊的调查手段奠定了基础，主

要是因为：一是“指定居所监视居住”可以适用于“”、“两指”案件。

根据《刑事诉讼法》第73条的规定和《中国共产党纪律检查机关案

件检查条例》第28条第三款及《中华人民共和国行政监察法》第20

条的规定，“”、“两指”两项措施与指定居所监视居住强制措施都

具有限制人身自由的作用，而且二者在功能作用相类似，今后适用“双

规”、“两指”的案件特别是有关重大贿赂犯罪的案件可以考虑适用“指

定居所监视居住”措施。二是实践操作中的“”、“两指”与羁押毫无

本质区别，和“指定居所监视居住”这种羁押性替代性强制措施对人身

自由的限制是有本质上的一致性的。所以，指定居所监视居住的设立

是借鉴了《行政监察法》中有关“”、“双指”的相关规定，监视居

住增加这样的执行手段，有利于案件的侦查，是立法制度的创新。同

时，将解决了党内政策和国家法律不能相互衔接的问题，是立法的重

大进步。当今社会，法治建设的核心在于限制公权、保护私权，社

会发展的过程也是公民权利不断增长的过程。正如德沃金在《认真对

待权利》中曾提出，“解决法律究竟为何物又应当为何物的最重要理

论，就是古老的人权观念。权利才应该是法律最坚实、最可靠的基石”，

刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入其中，也正是基于这种考虑。

..........

二、解决措施..........28

一、解决理念..........26

第一节执行中面临问题的解决措施....26

第四章指定居所监视居住法律适用的完善及执法监督.........26

二、设置保障..........24

一、设置标准..........23

第二节指定居所监视居住执行场所的设置......23

二、指定居所监视居住执行方式......22

一、指定居所监视居住执行主体......21

第一节指定居所监视居住的执行主体及方式.........21

第三章指定居所监视居住的执行.........21

西塞罗曾言“一个不懂自己出生前历史的人，永远是个孩子”，法

第一节执行中面临问题的解决措施

第四章指定居所监视居住法律适用的完善及执法监督

二、完善国家立法.........31

一、检察机关监督.........30

第二节指定居所监视居住完善执法监督机制.........30

律演进的历史及其蕴育的规律不仅仅是法学者的研究对象，同样也应

当被其他法律人所知晓。有鉴于此，面对指定居所监视居住出现的诸

多问题，我们有必要了解刑事诉讼法的基本理念，从刑事诉讼法的基

本理念出发，寻求解决指定居所监视居住所面临的困境。刑事诉讼

法的基本理念涵盖五个方面的内容：1、既要惩罚犯罪，又要尊重和

保障人权；2、程序公正与实体公正并重；3、节约司法资源，提高诉

讼效率。指定居所监视居住的设立正是惩罚犯罪与尊重和保障人权基

本理念的产物。所谓惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼活动，在准确及时

地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，

以抑制犯罪，以及通过刑事诉讼程序本身的作用来抑制犯罪。所谓尊

重和保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保证公民合

法权益不受侵犯。具体包括：（1）无辜的人不受刑事追究；（2）有罪

的人受到公正处罚；（3）诉讼权利得到充分保障和行使。惩罚犯罪与

尊重和保障人权的关系是，既统一又对立。一方面，正确惩罚犯罪与

尊重和保障无辜的人不受刑事追究是统一的；另一方面，尊重和保障

人权也不能脱离惩罚犯罪；一般认为惩罚犯罪与尊重和保障人权应当

并重。根据惩罚犯罪与保障人权相统一的立法精神，才出现了固定住

处监视居住到指定居所监视居住的递增，是立法的完善，是人权保障

的体现。指定居所监视居住是尚未确定有罪情形下对犯罪嫌疑人采取

的措施，其正当性一直是受到质疑并且隐含很大的法律风险。一旦犯

罪嫌疑人最终对确定无罪，之前已经采取的应该采取的强制措施，就

将对涉案嫌疑人的人身权利和财产权利产生无法挽回的后果。因此，

我国的指定居所监视居住定位为羁押替代性措施，目的也是尽可能强

制程度低一点、期限短一点、影响小一点。

...........

本人对指定居所监视居住的法律属性进行了再肯定，认为它作为

结束语

一种羁押性替代措施，就存在羁押性的本质。认识到这种本质，在司

法实务中我们遇到的问题就有了解决的办法。我们希望，在立法不断

完善、在监督不断细化的情况下，指定居所监视居住真正的能起到强

制措施承上启下的作用。司法和行政机关也能正确认识该措施对人的

作用，既能保障刑事诉讼的顺利进行，也能保障被指定居所监视居住

人的权益。接下来的工作中，我将更加注重该措施的具体使用，希望

通过本人以上的调查研究，能为今后的工作带来具体可操作的指引。

优秀法学硕士论文范文篇四

参考文献(略)

.........

引言

本文所指非法证据排除规则及程序，是在刑事诉讼程序的语义下

的。非法证据排除规则最早起源于20世纪美国的司法实践中，在而

后的司法实践中该规则不断发展，内涵也不断得到了扩充。由于该规

则及其适用程序本身，体现了对人权保障、维护司法公正以及保障程

序正义等普世价值，其逐渐为国际社会认可和采用，目前成为各国刑

事司法制度中的常见构成。各国建立非法证据排除规则并设计和构建

其适用程序，有学者陈瑞华则准确地指出了这种做法目的所在，即“将

非法证据依法在刑事诉讼程序中予以排除，以此来对侦查人员在侦查

案件、承办案件过程中的非法侦查行为，尤其是非法取证行为予以禁

止和规范，并以此来为侦查人员的行为设定相应的行为禁区，在法律

对其侦查行为作出禁区设定后，公民的个人权利和自由方能避免作为

国家公权力的侦查权被个人意志滥用，而导致的侵害，包括对公民人

身、财产的扣押、搜查以及其他严重侵害公民权利的个人行为的侦查

行”[1]。非法证据排除程序的正确设计与架构，正是保障非法证据排

除规则价值实现的关键因素，是公民在刑事诉讼程序中的制度保障。

我国非法证据排除程序制度的组成和依据所在，可以在《刑事诉

讼法》和最高法与其他部门共同颁布的有关配套司法解释中进行寻。

上述法律和司法解释就非法证据排除程序中有关程序由谁可以启动、

依何种方式启动、对于非法证据排除请求如何进行审理、在审理非法

证据的过程中谁需要承担对证据合法性问题进行证明责任以及审查

主体在此过程中可以依照的证明标准等作出了初步的规定，在实践中

具有相当的操作性，也基本构建了我国非法证据排除程序的基本框架，

标志着我国刑事非法证据排除制度的初步确立。目前，非法证据排除

程序在我国的司法实践中，也可以初步实现非法证据排除规则的目的

和宗旨。尽管如此，在司法实务实践中，非法证据排除程序在运行中

仍然存在不可忽视的问题，诸如非法证据排除程序本身的独立性存在

瑕疵，程序启动的主体范围过于宽泛、对于证明非法证据合法性或非

法性所需要达到的证明标准在实践中存在诸多适用问题等问题。如果

我国的立法者不对这些问题及时进行改善立法，因地制宜地制定标准，

将会造成非法证据排除规则在实践中的效果难以完全实现其目的和

宗旨。对于这些问题，立法者仍有必要在现有的基础上，通过立法、

司法解释等方式，对现有的制度架构进行完善设计。本文的研究主

题在于非法证据排除程序及其在实践中产生的问题，并对其问题的完

善设计提出自己的构思和设计。本文首先会对非法证据排除规则及其

内涵做一个较为基础的探索，对非法证据排除规则所体现的价值和所

应遵循的原则进行分析。在我国刑事非法证据排除程序的基础上，围

绕非法证据排除程序在实践中的适用，就关于有关何种主体有权在何

种时间、期限，哪一方需要在程序中对非法证据合法性、非法性承担

证明责任，以及审查主体在审查争议证据的过程中可以依照的证明标

准这几个方面进行探讨。最后，结合非法证据排除程序产生的问题，

对其进行分析，提出符合我国国情的完善构思和制度设计。

对非法证据排除规则的内涵进行探析，对于理解非法证据排除程

第一节非法证据排除规则及程序的内涵

第一章非法证据排除程序概述

........

序的重要性、价值性以及其在适用过程中容易出现的问题及其原因，

有着很大的帮助。至于非法证据排除程序的内涵，在我国学术界，各

学者对此并没有统一的观点。有学者如樊崇义教授持有这样的观点

“非法证据排除规则，是对侦查人员在侦查过程中，通过违反法律法

规的方式，取得的言词证据以及实物证据，进行过滤的规则，换而言

之，即是有关机关应当否定非法证据的证明效力，将之排除在定案证

据范围之外”[2]。也有学者如郑旭教授，对非法证据排除规则的内涵

也做出了非常简练的阐述，他认为这一规则的含义为：“侦查机关通

过违反法律法规的形式，侵害他人权利，而获得的证据，其证明效力

应当被否定，并不得用于证明公民有罪的证据”[3]。学者杨宇冠教授

在指出各国对非法证据排除规则定义不一致的同时，也对其不一致的

原因作出了分析，认为其原因是在于每一个不同的国家，由于其基本

国情的差异，在非法证据排除规则的制定上，在产出结果上就产生了

差异和区别，杨教授对非法证据排除规则的理解，主要是基于美国对

其的定义：“非法证据排除规则在一般情况下，是禁止侦查人员以及

与侦查行为有关的人员，通过违反法律的手段，取得的证据的证明力

应当被否定，不得被采信为证明公民有罪的一项规则”[4]。虽然上述

学者持有的观点对于非法证据规则的定义不一，但是其对于非法证据

排除规则的内涵的认识仍然是共通的，都是认为通过采用非法手段而

得来的言词证据和实物证据，其证明力都应当被否定，均不得被用作

证明公民有罪。

第二节非法证据排除程序的宗旨和价值

.......

“非法证据排除程序的出现，标志着司法实践对证据的认识更加细

化”[8]。非法证据排除程序，其本身体现着保障人权、限制公权滥用

和维护司法工作的普世价值。非法证据排除程序所体现的价值，正是

其为世界各国刑事司法制度所认可的重要因素。在刑事诉讼程序中，

涉及的权利往往是关切人身利益的权利，是对于公民而言重要的权利。

因此，法律对犯罪嫌疑人或者被告是否体现尊重，是反映一国法律制

度是否尊重人权的重要体现。在理论上，社会上的每一个成员都存在

成为国家对立面一员的可能，存在被推上被告席面对国家公权力审判

的一天，假如在一个假定的国度里，公民在未经正当程序和公正审判，

其行为即被国家审判机关作出评价。那么我们可以想象，社会上任何

一个成员，都会有可能遭受这样的待遇，其权利都会遭受不同程度的

侵犯甚至被非法剥夺，每个成员自身的正当也无法确保，由此带来的

社会恐慌对于整个社会而言，其负面影响是不可衡量的。在刑事诉

讼程序中，只有经过合法、正当的程序，并经过正义的审判，被告人、

犯罪嫌疑人才有可能得到更接近真相的结果。在这样一个稳定、公平

的制度中，每一个社会成员的权利得到保障，社会的安全感才能得到

有效提升和保障。因此，法律制度如果可以对犯罪嫌疑人、被告人体

现尊重，那么其也必将保护着社会上的每一个成员，保障其在作为犯

罪嫌疑人、被告人的时候能够得到公平、合理、正义的待遇，同时也

体现着对人权的尊重。正如前文所述，非法证据排除程序禁止将通

过违反法律规定，侵害他人权利，取得的证据，用于证明公民有罪或

不利。其保障着每一个社会成员在成为犯罪嫌疑人、被告人的时候的

权利，体现着对人权的保护和尊重。

一、排除非法言词证据的证明标准........23

第三节非法证据排除程序的证明标准......23

三、审判机关作为审查主体时证明责任的承担主体.......22

二、检察机关作为审查主体时证明责任的承担主体.......21

一、公安机关作为审查主体时证明责任的承担主体.......21

第二节非法证据的证明责任.........21

第一节非法证据排除程序的审查主体......20

第三章非法证据排除程序的审查程序..........20

.......

二、排除非法实物证据的证明标准......24

第四节证据合法性审查程序.........25

一、审前阶段..........25

二、审判阶段..........25

第四章我国非法证据排除程序存在的问题及完善....27

第一节我国非法证据排除程序的问题......27

第二节我国非法证据排除程序的完善....31

第四章我国非法证据排除程序存在的问题及完善

第一节我国非法证据排除程序的问题

非法证据排除程序，究其性质和内涵，其是指对于有权启动的主

体，依申请或者请求审查主体依职权对侦查人员收集、取得证据的方

式和行为是否合乎法律要求进行审查，并进而对争议证据是否需要作

出排除作出决定的程序。非法证据排除程序属于程序性制度，其区别

于实体上对被告人、犯罪嫌疑人罪名的定罪量刑，非法证据排除程序

和刑事实体审判程序存在着很大的不同，在性质、裁判的形式、运行

的时间、对标的进行审理的主体、对证据负有的证明责任和承担的证

明标准等都有体现。由于证据是否合法，系关系到案件审判的实体结

果是否接近事实真相，为此，为了保障实体判决的公正，对于证据合

法性的审查程序，通常前置在对案件进行实体审判的程序中。然而，

在我国，对证据合法性的调查程序实际上是置于在实体审判程序中的

证据调查程序，在实务操作中，司法人员通常对该程序不加以区分。

因此，在我国实践中，非法证据排除程序实质上是与实体审判程序混

杂在一起，难以实现对案件实体审查正义性，非法证据排除程序将会

失去其相对独立性。根据我国现行的非法证据排除程序制度，在侦

查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，相关主体都可以根据职权或申请，

对非法证据依法予以排除。在我国非法证据排除程序的目前实施情况，

这一程序的在实践中的适用存在形式化的问题，在庭前的会议和调查，

包括在处于侦查阶段和审查起诉阶段，从表面上看有关部门都对非法

证据进行了全面的排除，然而在实践中，侦查机关以及检察机关的处

理结果，在最终的表现上看仍然是值得怀疑的，在实践中仍然有大量

的非法证据流入庭审阶段。侦查机关、检察机关依职权排除非法证据，

建立在执行者的理性之上，如果其不对非法证据予以排除或蓄意不予

以排除，那么就难以有其他补救措施。不同于在诉讼过程中，非法证

据的合法性问题经过控辩双方的辩论后，其合法性可以得到更透彻的

体现，这种依职权对非法证据进行排除的机制设置，其效果是值得怀

疑的。要求侦查机关、检察机关对于自己的行为进行自我裁判，这种

在程序中既充当执行者，又充当自我的监督者的设置，在逻辑上是无

法成立的，且在实践中已经衍生出不少的问题。

非法证据排除程序的适用，是保障非法证据排除规则目的和宗旨

结语

.........

实现的重要因素，可以体现保障人权、维护司法公正和维护程序正义

等价值。非法证据排除规则，其本身的设计便是基于保护个人权利的

前提。非法证据排除规则在刑事司法实践中能否被有效落实和执行，

关系着其价值和目的能否被实现，同时其能否被落实和实现，也与非

法证据排除程序有重大关系。我国非法证据排除程序的适用和构建，

可以有效地保障非法证据排除规则目的的实现，从而遏制刑事逼供和

减少冤假错案的发生，对于保护公民权利和自由、限制公权力等方面

有着重要意义。我国刑事诉讼法和其他相关配套司法解释的颁布，

搭建了我国非法证据排除制度的基本骨架，为后续的发展奠定了扎实

的基础。相比于西方国家，我国在该制度的构建上走过的路并不久远，

在很多地方仍然需要予以完善。在刑事司法实践中，非法证据排除程

序演变出诸多问题，诸如在立法上存在规定过于粗放、启动主体不明

确、标准模糊等问题，这些问题在一定程度上影响着非法证据排除规

则的价值实现。能否有效地落实非法证据排除规则，其适用程序的构

建是一个关键因素。因此，立法者应当在刑事司法实践的基础上，对

相关问题予以细化规定，在立法上予以完善，对上述问题予以解决。

优秀法学硕士论文范文篇五

参考文献(略)

.........

第一章国内外参与分配立法概况

第一节参与分配制度概念

基于基础理论，对于参与分配概念的理解，法学界大概分为广义

与狭义两种学说。从广义角度界定的参与分配，与金钱债权的执行

竞合在范围和功能上类似。有学者认为：“所谓参与分配，是指在现

实金钱债权的执行中，民事执行机关依债权人的申请对债务人的财产

实施执行后，他债权人请求就执行已得的金额受偿，以实现自己的债

权的一种执行法律制度......参与分配既是执行竞合的一种表现形式，

又是解决执行竞合的一种办法。”[1]换句话说就是，在法律实际实

施执行的过程中，其他申请执行人或优先权人就执行到位的款项请求

给予清偿，表明被执行人对多个申请人执行人有多项给付义务，且多

项给付义务之间存在排斥和冲突。因此，参与分配清晰的体现并形成

了执行竞合；法院的执行机构通过许可他案的申请执行人参与到本案

已经开始的执行程序中来，并使多个申请执行人或优先权人就执行所

得进行公平分配受偿，在一定程度上各债权均得以部分现实。从而被

执行人的多项给付义务之间的排斥与冲突得以。由此可见，参与分配

是执行竞合的一种解决策略。总之，正是由于其他债权人对债务人已

被采取执行措施的财产请求执行而形成竞合，才有可能出现多个债权

人对同一财产的执行所得金额公平分配；同样，正是由于他债权人可

以请求对债务人的同一财产的执行所得参与分配，才使执行竞合得以

解决。[2]而国内学界通说采取狭义的参与分配概念，突出被执行人

的财产不足以清偿全部债权。例如张卫平教授认为：“参与分配，是

指执行程序中，因为债务人的财产不能清偿所有债权人的全部债权，

申请执行人以外的其他债权依据有效执行依据申请加入已经开始的

执行程序，全体债权人就执行标的物的变价公平受偿的制度。”[3]其

他诸多学者如谭兵教授、田平安教授、谭桂秋教授亦持相同观点。

人民法院通过一系列的强制执行程序后将被执行人的财产予以变

第二节国外相关的立法模式

..........

现，各债权人该平等受偿，还是按照采取措施顺序，或是按照执行的

申请顺序？世界各国有着不同的立法模式，具有代表性的是德国的优

先主义、法国的平等主义和瑞士的折衷主义等三种立法模式。

一、德国立法模式德国在立法上，对于先采取债务人的财产首先

采取执行措施的债权人，在获得优先足额受偿的权利，称之为“优先

主义”。即“以债权人声请查封或参与分配之时间先后，决定债权人间

分配优劣次序”。[8]此种立法模式以日耳曼法为渊源，后被美国、英

国、德国、奥地利等国家继承立法。“查封质权”和“强制抵押权”是

德国优先主义立法的理论依据。而针对动产，《德国民事诉讼法》有

明确的规定：“动产被扣押后，债权人在扣押物上取得质权；在与其

他债权人的关系上，扣押质权使得债权人得到与依法律行为取得动产

质权同样的权利；在有多个债权人申请强制执行时，扣押在先所生的

质权优先于扣押在后所生的质权。”[9]而对被执行人不动产的执行，

德国法亦体现了相同的立法精神，“对于土地的强制执行，以登记债

权上的担保抵押权、强制拍卖和管理的方式实施，债权人可以要求只

实施其中一种措施，也可以要求一并实施集中措施，但只有债权超过

500马克的，债权人才能登记担保抵押权；担保抵押权经债权人申请，

登记于土地登记簿上，执行债权人的抵押权自登记时起成立，该抵押

权使得债权人取得与依法律行为产生的抵押权同样的权利。[10]此外，

《德国民事诉讼法》第九百三十条和九百三十二条还指出，“债权人

为保全执行而对债务人的财产进行假扣押执行时，查封动产的，因查

封而取得假扣押质权；查封不动产的，即取得假扣押抵押权；待本案

诉讼获得胜诉后判决确定时，假扣押质权自动变为查封质权，已登记

的假扣押抵押权即变为强制抵押权，从而获得强制执行的优先受

偿。”[11]因为查封，债权人而取得假扣押质权、假扣押抵押权、查

封质权、强制抵押权等.

就理论而言，自然人或非法人组织资不抵债的，应适用参与分配

第一节债务人问题

第二章当前参与分配制度的实体问题

.........

程序；法人资不抵债的，应适用破产程序。在制定98年

《执行工作若干规定》时，基于当时破产制度不健全，破产程序难以

启动的特殊情况，在第96条中开了口子，将被撤销、注销或歇业后

财产无人清理的企业，参照参与分配程序进行清偿。但这一规定的范

围较窄，特别是对于“歇业”的认定，根据企业登记管理条例第二十二

条的规定，企业法人开业后，六个月不经营或停止经营一年以上的，

即为歇业。[27]而在执行实务中，大量资不抵债的企业法人并未撤销、

注销或歇业，仍然定期在工商部门年检，仍然从事经营活动或只是在

法院对企业采取执行措施后才停止经营活动。若按照上述法律规定，

对于这类企业法人则无法使用参与分配程序。这些资不抵债企业法人

既难以进入破产程序，又难以让各个债权人公平受偿的问题始终无法

得到解决，更甚至会为别有用心的人所利用规避法院的执行。同时也

容易让债权人产生“同案不同处理”的错觉。为此，不少法院对参与分

配适用对象作了适度的扩大，只要企业法人资不抵债且停止经营，无

论停止经营时间长短，都适用参与分配程序。但这一做法无疑让执行

法院承受起于法无据的风险。

1992年《民诉法意见》出台，其规定参与分配制度的债权人必须

第二节债权人问题

..........

已经向法院起诉或是具有执行依据；但98年《执行工作若干规定》

第90条对此作出修改，将参与分配的债权人限定为已经取得执行依

据。其理由是，参与分配有别于破产程序，只有取得执行依据才符合

条件进入执行程序，无需像破产程序一样保护所有债权人无论是否已

取得执行依据。但司法实务中，部分债权人即使未取得执行依据，但

法院出于社会稳定和社会效果的角度考虑，仍然把他们列作参与分配

主体或在分配财产中预留相应的份额给这部分债权人，如劳动工资、

信访投诉强烈的债权人等。为了规避法律风险，法院一般会放缓执行

案件进度，等待这部分债权人获得执行依据。虽然这种做法有其现实

合理性，但也会衍生出执行法官自由裁量权过大，存在较多的寻租空

间。分配法院应如何认定参与分配的主体资格，现行司法解释具有

不同规定。从当前司法实务的情况看，各地法院普遍认可只有已经取

得执行依据的债权人以及优先权人能够向法院提出申请，而不应包括

已经起诉的债权人。根据92年《民诉法意见》第297条的规定，

参与分配的债权人包括两类:一是已经取得执行依据的债权人；二是

其他己经起诉的债权人。98年《执行工作若干规定》又对分配主体

进行了明确，范围变得更小，排除了上述第297条中已经起诉的债

权人。实务中，各地法院普遍采用了后一种规定，将参与分配的主体

限于已经取得执行依据或者对查封享有担保物权的债权人。这样，已

经起诉或者申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人、债权已经届满清

偿期但尚未起诉的债权人及债权尚未届满清偿期的债权人就被排除

在可申请参与分配的主体之外。

.........

第三章参与分配程序性问题.........13

第一节截止时间问题..........13

第二节公示公告程序欠缺.........14

第三节顺位和原则问题......14

第四节救济途径不完善......16

第四章当前参与分配制度的完善思路.......19

第一节参与分配的当事人扩张.........19

一、保全在先已经起诉的债权人..........19

二、已经起诉且保全的债权人.......20

三、特定情形下的企业法人....21

四、非金钱债权的债权人........23

第二节明确参与分配的期间.....23

一、开始要件......23

（一）公告体现了执行程序的公开性......23

（二）公告体现了司法公正........24

二、截止要件......24

第三节调整参与分配的原则.....25

第四节明确参与分配受偿的顺位及标准.......27

一、共益费用最优先清偿。....28

二、工人工资债权.....28

三、法定优先权.........29

四、税款.......29

五、担保债权及普通债权........30

六、罚金、.........30

第五节完善参与分配的救济途径.....30

一、明确参与分配中执行异议的适用范围.........30

二、完善参与分配方案异议之诉..........32

（一）明确适用前提条件....32

（二）完善分配方案异议之诉的原告与被告.........33

（三）明确未提出反对意见当事人的诉讼地位.....33

三、确定参与分配方案异议诉讼的收费标准.....34

四、明确分配方案异议之诉讼利益的归属.........35

第四章当前参与分配制度的完善思路

第一节参与分配的当事人扩张

98年《执行工作若干规定》第90条将参与分配的债权人规定为

“对被执行人已取得执行金钱债权执行依据的”，[37]而取代了92年

《民诉法意见》的“被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起

诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的”，[38]将未取得

执行依据的债权人排除在分配方案之外；而2015年《民诉法解释》

第五百零八条再次进行了肯定。起草者解释说，“执行程序中的参与

分配与破产程序不用，在破产程序下，无论债权是否已到清偿期，无

论债权人是否取得执行依据，均作为破产债权，参与破产清偿；而强

制执行程序本身就是专门满足有执行依据的债权人的债权而设立的，

不是破产程序那样为所有债权人而设；只有有执行依据的债权人才能

申请执行，在执行程序中受到债权的清偿；没有执行依据的债权人，

其申请对债务人强制执行的条件还没具备，不应当有权直接参与到执

行程序中来，受到执行债权人的一样的待遇；而且未经诉讼的程序确

认的情况下，债权人与债务人之间往往会存在债权债务关系争议，一

律在参与分配程序中解决起来比较复杂、困难，又与执行机构的职责

不符；而且，如果一旦出现有执行依据的债权人因为查封财产之外受