工程技术--建设工程代理行为及其法律关系

建设工程代理行为及其法律关系

在建设工程活动中，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为

常见。因此，和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。

1Z301031代理的法律特征和主要种类

《民法总则》规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行

为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本

人亲自实施的民事法律行为，不得代理。代理人在代理权限内，以被

代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理人不履

行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对

人应当承担连带责任。

一、代理的法律特征

代理具有如下的法律特征：

（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人实施代

理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须在代理权限范围内与

第三人或相对人实施代理行为。

代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的

存在，正是为了弥补一些民事主体没有资格、精力和能力去处理有关

事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的意思表示或接受意思表示，

而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为传达意

思表示的使者。

（二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

《民法总则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施

的民事法律行为，对被代理人发生效力。

（三）代理行为必须是具有法律意义的行为

代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，产

生法律后果的行为。

如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就

不是代理行为。

（四）代理行为的法律后果归属于被代理人

代理人在代理权限内，以被代理人的名义同相对人进行的具有法

律意义的行为，在法律上产生与被代理人自己的行为同样的后果。因

而，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

二、代理的种类

代理包括委托代理和法定代理。

（一）委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代

理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代

理”或“任意代理”。

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委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓

名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人

另有约定的除外。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代

理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作

反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

（二）法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法总

则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法

定代理人。

1Z301032建设工程代理行为的设立和终止

建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料

设备采购代理以及诉讼代理等。

一、建设工程代理行为的设立

建设工程活动的代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法律的

限制。

（一）不得委托代理的建设工程活动

《民法总则》规定，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行

为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包

单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的

全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。实行施工总承

包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

（二）一般代理行为无法定的资格要求

一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无

法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格

的人担任。2017年6月经修改后颁布的《民事诉讼法》第58条规

定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服务

工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社

区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

（三）民事法律行为的委托代理

建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为

的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定

用书面形式的，应当用书面形式。

二、建设工程代理行为的终止

《民法总则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）

代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理

人辞去委托；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）代理人或者被

代理人死亡；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终

止。

建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种

情况：

（一）代理期间届满或代理事项完成

被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权，或者是某

一项也可能是某几项特定事务的代理权，那么在这一期间届满或者被

指定的代理事项全部完成，代理关系即告终止，代理行为也随之终

止。

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（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托

委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务

的。如果被代理人由于某种原因失去了对代理人的信任，法律就不应

当强制被代理人仍须以其为代理人。反之，如果代理人由于某种原因

不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代理。因此，

法律规定被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托，也允许代理人

单方辞去委托，均不必以对方同意为前提，并以通知到对方时，代理

权即行消灭。

但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。《合同

法》规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给

对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损

失。

（三）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止在建设

工程活动中，不管是被代理人还是代理人，任何一方的法人终止，代

理关系均随之终止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法

继续，其法律后果亦将无从承担。

1Z301033代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

建设工程代理法律关系与其他代理关系一样，存在着两个法律关

系：一是代理人与被代理人之间的委托关系；二是被代理人与相对人

的合同关系。

一、一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理

行为

《民法总则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施

的民事法律行为，对被代理人发生效力。

这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。代理人必须取得

代理权，并依据代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被

代理人要对代理人的代理行为承担民事责任。

二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得

被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，

被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三

人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同

意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是

在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理

的除外。

三、无权代理与表见代理

《民法总则》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权

终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发

生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追

认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认

前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（一）无权代理

无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与相对人进

行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：（1）自始未经授

权。如果行为人自始至终没有被授予代理权，就以他人的名义进行民

事行为，属于无权代理。（2）超越代理权。代理权限是有范围的，

超越了代理权限，依然属于无权代理。（3）代理权已终止。行为人

虽曾得到被代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以

被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。

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被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可

转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理

人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，

则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对人造成的

损失。

（二）表见代理

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造

成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行

的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有

代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相

对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要

件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理

由。这是构成表见代理的客观要件。它要求行为人与本人之间应存在

某些事实上或法律上的联系，如行为人持有由本人发出的委任状、已

加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函

告等证明类文件。（2）须本人存在过失。其过失表现为本人表达了

足以使相对人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使相对人相信

有授权意义的行为，发生了外表授权的事实.（3）须相对人为善

意。

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这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权

而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。

表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产

生民事法律关系。本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的

约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不能以

无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向

无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

（三）知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同

意本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同

意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。就是说，即使本人没有授

予他人代理权，但事后并未作否认的意思表示，应视为授予了代理

权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。

四、不当或违法行为应承担的法律责任

（一）损害被代理人利益应承担的法律责任

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责

任。代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对

人负连带责任。

（二）相对人故意行为应承担的法律责任

相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还

与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带

责任。

（三）违法代理行为应承担的法律责任

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被

代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人

负连带责任。

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