建设工程施工合同基本法律问题

建设工程施工合同的基本法律问题近年

来，建筑市场繁荣，发展很快。与此同时,也出现了建筑市场行为不规范,建

筑投资不足等问题，特别是投资不足行为造成了大量拖欠工程款的现象，已

经严重侵害了建筑企业和农民工的合法权益，并演变成一个社会问题，引起

了国家的高度重视。现将建设工程施工合同中的基本法律问题，从维护我公

司的合法权益角度予以阐释，以供各部门在订立、履行建筑施工合同过程中

参考。一、建设工程施工合同的订立及效力问题建设工程施工合同是指：根

据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动.在

订立建设工程施工合同时,要注意发包方委托订立施工合同的受托人的委托

权限。委托权限一定要具体明确，使用格式化合同及合同文本，要根据具体

的工程情况，对合同文本内容予以修改，即使合同文本中的通用条款也要仔

细斟酌,使其适合于合同指向的具体工程.在合同订立以后，建设工程的工程

量、工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等,都有可能随着工程

进度等基本情况发生变化，这些变化情况都涉及原合同履行问题，应当均有

书面的记录，并让发包方等相关单位进行有效的签字确认。在实践中往往是

发包方与施工方1

口头协商对原合同内容予以变更，而无书

面记载，工程完工产生纠纷后，缺乏证

据，使企业的利益得不到保护。近年来，

多数企业也采取签证方式对变更的内容加

以确认。这些做法都是不规范的,不符合法

律规定。到建设工程完工后,发生纠纷时，

则证据不足。本质上，上述任何一个方面

的变更都是对原合同的变更，都应当有书

面的补充协议或者变更协议，并由发包

方、施工方有权签订合同的人签字或盖

章。无论是建设工程施工合同还是后来的

变更协议、补充协议，都应当由有权人签

字或盖章,这样协议才能发生法律效力，并

要注意发包方对协议或合同所附加的生效

条件，如有的建设工程施工合同载明合同

应经双方法定代表人签字,同时还载明合同

从发包方、施工方单位加盖合同专用章起

生效.实践中,有些合同只有签字,没有盖章，

有些合同有盖章，但盖的是单位章而不是

合同专用章，因此，往往产生这类合同是

否生效的争议。另外，要注意建设工程所

要求的相应资质，因为法律规定承包人未

取得建设施工企业资质或者超越资质等级

的、借用有资质企业名义的,所签订的合同

是无效合同.案例一、如2007年原三公司在

青海西宁新区承建的宇洁气体有限公司因

建设工程施工质量、设计变更、现场签证

等纠纷问题将八冶公司诉至西宁市仲裁委

员会一案。在这个案子中主要涉及两个问

题：1、设计变更没有书面通知书。2、2

现场签证没有甲方驻现场代表签字。案例

二、如2006年二公司与武威天马制药厂因

建设工程施工合同纠纷案。在这个案子中

涉及的主要问题就是合同无效.现场签证没

有甲方代表签字。案例三、如2000年二公

司在兰州承建的愉中化肥厂工程案一案。

在这个案子中主要涉及一个双方按合同约

定结算后以双方的结算值为支付工程款为

依据,还是以某个不特定的审计单位审计值

为支付工程款依据问题：案例四、如2002

年二公司与金昌市东方实业有限公司因建

设工程施工合同纠纷案。在这个案子中主

要涉及的法律问题合同章与合同主体不符

造成二公司部分权利无法主张而放弃。

二、建设工程的转包、分包问题法律规

定，建设工程施工合同禁止转包,但可以依

法分包。转包是承包单位承包建设工程后

自己不履行合同，又将应由一个承包单位

完成的工程转包他人或将该工程分解成若

干部分以分包的名义发包给不同的承包单

位甚至个人,由他人来完成工程。《合同

法》的二百七十二条规定，发包人可以与

总承包人订立建设工程合同，也可以分别

与勘查人、设计人、施工人订立勘查、设

计、施工承包合同。发包人不得将应当由

一个承包人完成的建设工程肢解成若干部

分发3

包给几个承包人。《建筑法》的二十八条

规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑

工程转包给他人，禁止承包单位将其承包

的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转

包给他人。在国务院的行政法规中，也有

类似的规定。《建设工程质量管理条例》

第七十八条第二款规定了四种违法分包情

形：(一）总承包单位将建设工程分包给不

具备相应资质条件的单位的；（二）建设

工程总承包合同中未有约定,又未经建设单

位认可,承包单位将其承包的部分建设工程

交由其他单位完成的;(三）施工总承包单位

将建设工程主体结构的施工分包给其他单

位的;（四）分包单位将其承包的工程再分

包的。非法转包、违法分包的行为无效，

不但建筑企业的利益不受法律保护，根据

《民法通则》第一百三十四条的规定，还

要将已经取得的利益收缴国有。案例一、

如2008年底，2009年初，也就是临近过年

前发生在一公司的一起外来农民工集体到

市政府上访向八冶一公司讨要工资事件.在

这起事件中主要涉及的问题就是因转包、

分包引起的法律问题。案例二、类似问题

在我们八冶公司内部有关单位时有发生.

三、建设工程施工合同的劳务分包问题劳

务分包，是指施工总承包企业或者专业承

包单位即劳务作业发包人将其承包工程的

劳务作业发包给劳务承包4

企业完成的活动。根据建设部《房屋建筑

和市政基础设施工程分包管理办法》第五

条规定，房屋建筑和市政基础施工工程分

包分为专业工程分包和劳务作业分包.其中

专业工程分包是指，施工总承包企业将其

所承包工程的专业工程发包给具有相应资

质的其他建筑企业即专业分包工程承包人

完成的活动。依照建设部《专业承包企业

资质登记标准》的规定，专业分包包括:地

基与基础工程、土石方工程、建筑装修工

程等60种方式的专业承包.每种专业承包对

承包人都有相应资质标准的要求.劳务作业

分包人既可以是总承包人，也可以是专业

分包的承包人.工程的劳务作业分包无需经

过发包人或者总承包人的同意，但根据

《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理

办法》第九条规定，专业分包工程除在施

工总承包合同中有约定外,必须经建设单位

即工程发包人的认可。劳务作业分包与专

业分包的共同点是，两者承包人都必须自

行完成承包的工程或者任务。同时,建设单

位不得直接指定分包工程承包人及劳务作

业承包人。建设部《建筑企业资质管理规

定》第五条规定建筑企业资质分为施工总

承包、专业承包和劳务分包三个序列。获

得施工总承包资质的企业，可以对工程实

行施工总承包或者对主体工程实行施工承

包。承但施工总承包的企业可以对承接的

工程全部自行施工，也可以将非主体工程

或者劳务作业分5

包给具有相应专业承包资质的企业或者劳

务分包资质的其他建筑企业。获得专业承

包资质的企业，可以承接施工总承包企业

分包的专业工程或者建设单位按照规定发

包的专业工程.专业承包企业可以对所承接

的工程全部自行施工，也可以将劳务作业

分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务

分包企业。获得劳务分包资质的企业，可

以承接施工总承包企业或者专业承包企业

分包的劳务作业。虽然劳务分包作业是相

对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业

需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务

分包企业资质标准》（2001）年3月8

日）的规定中,对劳务作业分包的种类及各

种类企业的资质标准作出了明确的规定。

在履行建设工程施工合同中，工程所涉及

的劳务由工程承包方可再行分包，也可以

由自己组织劳务人员来完成.但劳务分包时

要注意以下几个问题：要将工程劳务分包

给具备劳务分包资质的单位，劳务分包后

不能再进行二次分包。将工程劳务分包给

不具备劳务分包资质的单位甚至个人，或

者将劳务进行二次分包的,实际上相当于自

己在组织劳务人员来完成劳务。当不具备

劳务分包资质的单位或个人不履行相应义

务时，建设工程施工企业或总承包人得承

担法律责任（劳动保险、工伤事故、损害

赔偿、支付拖欠劳务费等民事责任.）四、

承包方的垫资问题6

垫资是指承包方在签订施工合同后利用自

有资金先进场进行施工，将工程施工到一

定阶段或者工程全部完工后，由发包方再

支付垫付的工程款。工程垫资是国际上建

设市场的一种通行做法。垫资符合行业和

国际惯例，承包方不垫资可能就承包不到

工程.另外，是否垫资和垫资多少也是建筑

施工企业综合实力的体现。我国法律对垫

资问题从禁止到有所松动再允许，走过了

这样一个过程，但垫资的原则法律做了明

确规定，《关于审理建设工

程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利

息有约定，承包人请求按照约定返还垫资

及利息的，应予支持，但是约定的利息计

算标准高于中国人民银行发布的同期同类

贷款利息的部分除外。当事人对垫资没有

约定的，按照工程欠款处理.当事人对垫资

利息没有约定的，承包人请求支付利息

的，不予支持。”可见,对垫资及垫资利息问

题，法律要求当事人要有明确约定.案例

一、如2002年二公司承建的金昌市蔬菜果

品有限公司综合楼工程一案。在这个工程

案件中主要涉及两个法律问题：1、垫资款

是否给付利息问题。2、垫资款能否使用工

程价款优先受偿权问题。五、工程质量问

题按照《建筑法》及《合同法》的有关规

定，对建筑工程7

出现质量问题的,一般处理原则是由承包方

也就是建筑工程的施工方承担责任。但

是，根据《合同法》第二百五十六条的一

款、第二百七十二条的一款及第二百八十

三条、《关于审理建设工程

施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十二条的规定,发包人具有下列情形之一,

造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责

任：(一）提供的设计有缺陷；(二）提供或

者制定购买的建筑材料、建筑构配件、设

备不符合强制性标准;（三）直接指定分包

人分包专业工程.承包人有过错的，也应当

承担相应的过错责任.第十三条规定，建设

工程未竣工验收，发包人擅自使用后，有

以使用部分质量不符合约定为由主张权利

的，不予支持；但是承包人应当在建设工

程的合理使用寿命内对地基基础工程和主

体结构质量承担民事责任。在建设工程施

工合同中，因工程质量发生的纠纷最多，

导致工程质量的原因也最复杂，工程质量

的鉴定难、期限长、成本高.对施工企业来

讲，一定要保存号实物样品及文字性的有

效证据。实例一、如1996年、1998年发生

在兰州九州房地产公司和八冶大院自建家

属楼的工程质量问题。在这两起工程质量

事件中主要涉及的问题就是责任主题，即

谁来承担责任问题：实例二、如1996年发

生在兰州康复中心综合统办楼一案。在这

起案件中主要涉及的问题就是因委托人和

被委托人8

拖欠工程款纠纷而擅自使用未交竣工的工

程引起的法律问题：实例三、承包人拒绝

修复的处理原则实例四、质量缺陷的处理

原则。即提供的设计有缺陷;提供或指定购

买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合

强制性标准；直接指定分包人分包专业工

程等情形。六、建设工程竣工验收及实际

竣工时间的确定问题《合同法》第二百七

十九条规定：“——--”国务院《建设工程质

量管理条例》第五十八条规定：“违反本条

例规定，建设单位有下列行为之一的，责

令改正,处工程合同价款2%以上4%以下的

；造成损失的，依法承担赔偿责任：

(一)未组织竣工验收，擅自交付使用

的;(二）验收不合格,擅自交付使用的；

(三）对不合格的建设工程按照合格工程验

收的。”竣工日期采用一个时间段或截止日

为表现方式，一般在建设工程施工合同中

予以写明，而实际竣工日期则往往会引发

争议。有时承包方可能会比合同预计的日

期提前完工，有时也可能因为种种原因不

能如期完工，而工程完工之日和竣工验收

合格之日也可能有一个时间差，究竟以那

个时间点作为实际竣工日期至关重要.确定

建设工程实际竣工日期,其法律意义涉及给

付工程款本金及利息起算时间、计算违约

金的数额以及分险转移等诸多问题.9

工程实际竣工日期的确认,如经双方签字确

认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣

工日期,这应该没有什么问题。当双方对实

际竣工日期有争议时,应分情况进行处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣

工验收合格之日为竣工日期;（二）承包人

已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收

的，以承包人提交验收报告之日为竣工日

期；(三)建设工程未竣工验收，发包人擅自

使用的，以转移占有建设工程之日为竣工

日期.案例一、如2004年二公司承建的张掖

热力恒大有限公司一案.在这起案件中涉及

的主要问题就是确定竣工时间，施工方因

工期拖延是否承担违约金和发包方是否承

担利息问题。七、工程量计算问题1．确定

工程量的基本依据。工程量的计算是一个

非常专业的专门性、技术性问题。以前，

发包人与承包人根据《全国统一建筑工程

预算工程量计算规则》中对工程量的分

类，更多的是通过合同约定的范围和种类

予以明确，自2003年以来,建设部通过制定

工程量清单的方式，对工程量的分类及工

程量计算规则进行了明确规定。作为行业

标准,在建设部制定建设工程施工合同格式

文本中,工程量清单作为合同组成部分的文

件之一。实际施工中，工程量清单大多是

以发包人和承包人双方工地代表形成的签

证体现出来的。按照建10

设工程施工合同格式文本中通用条款关于

工程量的规定，工程量的确认,是由承包人

按专用条款约定的时间，向工程师提交已

完工程量的报告.工程师接到报告后7天内

按照设计图纸核实已完工程量,并在计量前

24小时通知承包人，承包人为计量提供便

利条件并派人参加。承包人收到通知后不

参与计量，计量结果有效，作为工程价款

支付的依据。工程师收到承包人报告后7

天内未进行计量，从第8天起，承包人报

告中开列的工程量即视为被确认，作为工

程价款支付的依据。工程师不按约定时间

通知承包人，致使承包人未能参加计量，

计量结果无效.对承包人超出设计图纸范围

和因承包人原因造成返工的工程量，工程

师不予计量。工程量的计算结果出来后，

对合同约定的涉及工程进度款支付问题上

有直接的联系，在确认计量结果后14天

内，发包人应向承包人支付工程进度款。

这些都是在发包人没有变更工程设计、承

包人也没有超出设计图纸范围施工的情况

下，计算工程量的通常程序。在工程变更

设计时，须双方工地代表签字的书面工程

变更单,才能作为计算工程量的依据。2．工

程量清单的计取。工程量的计算,设计土石

方工程、桩基础工程等14个大的方面,2003

年7月1日起施行的中华人民共和国国家

标准《建设工程量清单计价规范》，对此

作了详细明确的规定，依次规定执行。另

外应注意,对工程量的计算，允许建设方和

施工方在合同中约定.11

3．作为计算工程量依据的书面文件的范围

和种类。双方当事人在履行建设工程施工

合同期间，根据合同发生的手写、打印、

复写、印刷的各种通知、证明、证书、工

程变更单、工程对帐签证、签证、补充协

议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪

要、电报、电传等书面文件形成作为载体

的证据,都可以作为结算工程量并进而作为

当事人结算工程款的依据.但上述文件都须

双方签字或盖章。4．没有书面文件的工程

量的确定。在工程量发生争议时，如果承

包人举不出实际发生工程量变化的证据，

只是提出要求按增加的工程量结算工程价

款的,在诉讼中不会得到人民法院的支持。

一般情况下，发包人和承包人都在合同中

约定了工程量清单，列明了工程涉及的所

有工程项目的名称、建筑材料的数量和规

格等。发包人认为承包人实际施工的工程

量少于合同或者合同福建中列明的工程量

清单数量的，应当承担举证责任；反之，

承包人认为其实际施工的工程量多于合同

或者合同附件中列明的工程量清单数量

的，也应当举出基于发包人变更涉及导致

工程量增加的证据.否则，就属于其自身超

设计图纸规范施工或者质量未达到要求返

工造成的工程量变化,不属于应当由发包人

承担支付工程价款责任的基础。八、工程

款的计算及结算问题承包方及建设方对建

设工程的计价标准或者计价方式12

有约定的,按照约定结算工程款.因设计变更

导致建设工程的工程量或者质量标准发生

变化，承包方与建设方对该部分工程价款

不能协商一致的，可以参照签订建设工程

施工合同时当地建设行政主管部门发布的

计价方式或者计价标准结算工程价款。建

设工程施工合同有效，但建设工程经竣工

验收不合格的，则应当按无效合同的处理

原则来结算工程款。即修复后的建设工程

经竣工验收合格，发包人请求承包人承担

修复费用的，应予支持;修复后的建设工程

经竣工验收不合格，承包人请求支付工程

款的，不予支持.实例一、如2002年三公

司、二公司承建的张掖热力恒大有限公司

烟囱、办公楼工程一案。在这起工程质量

纠纷结算中涉及的主要问题就是按哪个标

准结算：工程质量不合格经修复后任然未

能达到要求而施工方要求支付工程款能否

支付问题。九、黑白合同问题在建设工程

招投标中，有的当事人为了获取不正当利

益,在签订中标合同前后，往往就同一工程

项目再签订一份或者多份与中标合同的工

程价款等主要内容不一致的合同。如果出

现“黑白合同”，应当以“白合同”即备案的中

标合同作为结算工程价款的依据。为什么

不能以“黑合同"作为结算依据？这是因为

法律、行政法规规定中标合同的变更必须

经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事

人真实意思表13

示，但由于合同形式不合法，不产生变更

“白合同"的法律效力。当事人签订中标合

同后，如果出现了变更合同的法定事由，

双方协商一致后可以变更合同；但是合同

变更的内容，应当及时到有关部门备案，

如果未到有关部门备案，就不能成为结算

的依据。这样，就能从根本上制止不法行

为的发生,有利于维护建筑市场的公平竞争

秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻落

实。实例一、在该问题的处理上，我们应

掌握区分两个问题：1、在招标、投标过程

中形成大的“黑白合同”。还有在履行建设

施工合同过程中由于甲乙双方的工作人员

不忠于履行工作职责、为个人私利恶意串

通损害一方利益形成的“黑白阴阳”合同。

如1997年二公司筑路公司与吉林敦化硅藻

土矿签订的一份《产品供货合同》。在履

行过程中就形成出现了“黑白阴阳合同”

十、农民工权益问题建筑业吸收了大量的

农民工就业，但由于建设工程的非法转包

和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往

往还拿不到工资。法律规定农民工以发包

人为被告主张权利的，人民法院可以追加

转包人或者违法分包人为本案当事人，发

包人只再欠付工程价款的范围内对实际施

工人承担责任.从建筑市场的情况看，承包

人与发包人订立建设工程施工合同后,往往

又将建设工程转包或者违法分包给他人.从

14

实际情况看,有的承包人将工程转包收取一

定的管理费用后，没有进行工程结算或者

对工程结算不主张权利，由于实际施工人

与发包人没有合同关系，这样导致实际施

工人没有办法取得工程款，而实际施工人

不能得到工程款则直接影响到农民工工资

发放.一、工程价款优先受偿权问题。《合

同法》第286条规定：发包人未按照约定

支付工程价款的，承包人可以催告发包人

在合理期限内支付价款。发包人不支付

的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖

的以外，承包人可以与发包人协议将该工

程折价，也可以申请人民法院将该工程依

法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者

拍卖的价款优先受偿。二、超过法定期限

请求变更或者撤销合同的不予保护三、逾

期付款违约金计算方式的变化15