工程造价常见十大法律问题

一、工程价款性质的问题

【工程价款属于市场价】

1.《价格法》第三条第一款规定：

“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成

价格的机制价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务

价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价或

者政府定价。”

2.《建筑工程施工发包及承包计价管理办法》第三条规定：

“建筑工程施工发包及承包价在政府宏观调控下,由市场

竞争形成工程施工发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用

的原则。”

3.《江苏高院指导意见》第三条规定：

“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同

无效的，人民法院应予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级

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的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业

名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；

（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

4.《最高院司法解释》第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，

承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

5.《江苏高院指导意见》第七条规定：

“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收

合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，

发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支

持。”

6.《建设工程安全条例》第八条规定：

“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作

业环境及安全施工措施所需费用。”

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二、招标形成的工程价款特点的问题

1.《合同法》第十五条第一款规定：

“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送

的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为

要约邀请。”

2.《合同法》第四十二条规定：

“当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成

损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒及订立合同有关的重要事实或者提供虚假

情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

3.《招标投标法》第二条规定：

“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本

法。”

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4.《招标投标法》第四十六条第一款规定：

“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日

内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和

中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

5.《招标投标法》第五十九条第一款规定：

“招标人及中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立

合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议

的，责任改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以

下的。”

6.《最高院司法解释》第二十一条规定：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同

及经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中

标合同作为结算工程价款的根据。”

7.《江苏高院指导意见》第十一条规定：

“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，

当事人实际履行的建设工程施工合同及备案的中标合同实质

性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算

根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，

应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应

当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招

标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同及中标合同实

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质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根

据。”

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三、“固定价不予鉴定”的问题

工程价款计价及确定】

【“固定价不予审价”的规定】

1.固定价签定的目的和可能存在的问题

2.成本性工程造价及契约性工程造价不可比

3.履约时“商业风险”及“超履利润”并存

4.判断是否公平的时点是契约时

1.《建筑工程施工发包及承包计价管理办法》第五条规定：

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“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间

接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：

（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。

直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接

费、利润、税金按照有关规定另行计算。

（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单

价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、

间接费、利润、税金。”

2.《最高院司法解释》第二十二条规定：

“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求

对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

3.《重庆市高院指导意见》第六条规定：

“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包

干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当

严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退

出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要

求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支

持。”

4.《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若

干问题的解释（二）》第二十六条规定：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无

法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继

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续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目

的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当

根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解

除。”

5.《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案

件若干问题的指导意见》第一条规定：

“当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧

烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影

响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变

更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则

和情势变更原则严格审查。”

第二条规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注

意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一

个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的

过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程

度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用

条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及

石油、焦炭、有金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较

大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标

的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”

第三条规定：“人民法院要合理区分情势变更及商业风险。

商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变

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动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔

约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种

重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是

否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超

出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是

否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具

体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

第四条规定：“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院

仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简

单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分

注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，

人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不

成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场

正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决

的，应当按照《关于正确适用〈中华人民共和国

合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》

（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关

审核程序。”

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五、如何理解“原则上按审价为准”的问题

【“原则上以审价为准”】

【“原则上以审价为准”的广义理解】

【尊重当事人关于审价或审计的合意】

1.《关于建设工程承包合同案件中双方当事

人已确认的工程决算价及审计部门审计的工程决算价款不一

致如何适用法律问题的电话答复意见》

“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设

单位及承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事

人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结

论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况

下，才能将审计结论作为判决的依据。”

2.《广东省高院指导意见》第二条规定：

“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。

财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款及使用

的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人

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以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支

付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为

工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政

部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方

当事人恶意串通损害国家利益的除外。

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六、如何理解“逾期不结算视为认可”的问题

【“逾期不结算视为认可”必须有约定】

【不仅要约定期限更要约定逾期后果】

【示范文本中相关规定可否成为约定】

【部门规章中相关条款可否作为依据】

【逾期的原因及期限复重新计算】

1.《最高院司法解释》第二十条规定：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限

内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包

人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

2.《江苏高院指导意见》第十条规定：

“建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文

件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，

当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院

应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照

竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。”

3.《〈关于发包人收到承包人竣工结算文件

后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件〉的

复函》

“同意你院审委会的第二意见，即：适用该司法解除第二

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十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文

件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承

包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部

制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3

款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣

工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包提交的竣工

结算文件的一致意见表示，承包人提交的竣工结算文件不能作

为工程款结算的依据。”

4.《山东高院指导意见》第二条第二款规定：

“建设部〈建筑工程施工发包及承包计价管理办法〉第十

六条规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予

以答复。逾期未答复的竣工结算文件视为已被认可。合同对答

复期限没有明确约定的,可认为约定期限均为28天。因建设部

的〈建筑工程施工发包及承包计价管理办法〉只是部颁规章，

且工程结算关系到发包方及承包方重大权益,因此该规定不宜

作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。”

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七、如何理解“只要不反对就应计价”的问题

【“只要不反对就应计价”的规定】

【合同计价及变更计价的关系】

【计价遵循“先约定后法定”原则】

【政府采购的工程变更的限制】

1.《最高院司法解释》第十九条规定：

“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证

等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能

提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他

证据确认实际发生的工程量。”

2.《江苏高院指导意见》第十二条规定：

“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等

工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工

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程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予

支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的

工程内容确已完成的除外。”

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八、关于“工程欠款及工程垫资款利息”的问题

【工程欠款计息的计付时间】

【工程欠款计息的计付标准】

【工程垫资款利息的计付规定】

【主张利息的时效】

1.《最高院司法解释》第十八条规定：

“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有

约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人

起诉之日。”

2.《最高院司法解释》第十七条规定：

“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约

定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款

利率计息。”

3.《江苏省高院指导意见》第十五条规定：

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“发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发

包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣

工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审

核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支

持。”

4.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的解释》第六条规定：

“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定

返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高

于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不

予支持。”

5.《关于逾期付款违约金应当按照何种标准

计算问题的批复》：

“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民

法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利

息的标准计算逾期付款违约金。目前，逾期付违约金标准可以

按每日万分之四计算。”

6.《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中规定：

“为防止建设单位转嫁投资缺口，施工单位不正当竞争，

干涉国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，

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必须禁止在工程建设中带资承包工程。”

7.《合同法司法解释（一）》第四条规定：

“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国

人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，

不得以地方性法规、行政规章为依据。”

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九、关于非常态下工程结算的问题

【合同无效工程价款结算的原则】

【合同无效非法所得的确认】

【合同解除工程价款结算的原则】

【固定价合同解除后的结算的原则】

1.《合同法》九十七条规定：

“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根

据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他

补救措施，并要求赔偿损失。”

2.《最高院司法解释》第十条：

“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合

格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的

建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方

违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损

失。”

3.《最高院司法解释》第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，

承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

4.《最高院司法解释》第四条规定：

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“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实

际施工人借用有资质的建筑施工企业名义及他人签订建设工

程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三

十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

5.《江苏省高院指导意见》第二十八条规定：

“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际

施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”

6.《重庆市高院指导意思》第六条规定：

“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包

干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当

严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退

出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要

求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支

持。”

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十、工程价款优先受偿权的问题

【“工程价款有限受偿权”的规定】

【优先受偿权使用前提是质量合格】

【优先受偿权具仅适用于施工承包合同】

【“工程价款优先受偿权”优先于抵押权和其他债权】

【“工程价款优先受偿权”不得对抗商品房的买受人】

【“工程价款优先受偿权”仅限于工程价款】

【“工程价款优先受偿权”不包括违约责任】

【“工程价款优先受偿权”行使期限为六个月】

1.《合同法》第二百八十六条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人

在合理期限内支付价款。发包人逾期不付的，除按照建设工程

的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以及发包人协议将该

工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程

的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2.《关于建设工程价款优先受偿权问题的批

复》第一条规定：

“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应

当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认

定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

3.《关于建设工程价款优先受偿权问题的批

复》第二条规定：

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“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包

人就该商品房享有的工程价款优受偿权不得对抗买受人。”

4.《关于建设工程价款优先受偿权问题的批

复》第三条规定：

“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作

人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包因发包人违

约所造成的损失。”

5.《江苏省高院指导意见》第二十一条规定：

“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工

程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于

建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以

及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损

失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”

6.《关于建设工程价款优先受偿权问题的批

复》第一条规定：

“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工

程竣工之日或者建设工程合同约定下的竣工之日起计算。”

7.《江苏省高院指导意见》第十九条规定：

“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的

行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，

承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约

定的竣工之日起六个月。”

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8.《江苏省高院指导意见》第二十条规定：

“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优

先受偿权随之转让。”

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案例一《数份施工承包合同引起如何确定计价标准的纠纷》

解读司法解释关于“黑白”合同中对工程价款确定的规

定

一、基本案情

昆明市某A房地产开发公司就建设某住宅小区及经过公

开招投标而中标的湖南某B建筑公司签订了《总包合同》并予

以备案……

合同履行中，A公司及B公司又签署《补充合同》，在审

价时，B公司拿出一份中标之前及A公司签订的《承包合同》，

三份合同均约定由B公司所在地法院管辖。根据时间顺序：

第一份《承包合同》的审定价为：5500万元；

第二份《总包合同》的审定价为：4750万元；

第三份《补充合同》的审定价为：5110万元……

于是，A公司及B公司就哪个合同为结算、哪个法院管辖

发生了纠纷………

二、主要焦点

焦点一：A公司应按何份合同作为依据的审定价支付工程

款？

焦点二：如果发生诉讼，由哪个法院管辖？

三、焦点评析

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1.焦点一的评析

焦点一评析结论：以《总承包合同》为依据而审价的工程

款4750万元支付

2.焦点二的评析

（1）施工承包合同纠纷不属于不动产纠纷而属于一般合

同纠纷

（2）A公司及B公司约定有联结的B公司所在地法院管

辖是合法有效

焦点二评析结论：由B公司所在地法院管辖

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案例二《固定总价合同一方需要司法鉴定调整价款的纠

纷》

解读司法解释关于对固定总价合同进行司法鉴定的规定

一、基本案情

2005年5月31日，上海某开发公司及中标的某建筑公司

在签订的《施工总承包合同》约定：按清单确定的固定总价，

总价固定在施工图纸上，工程进款按实际工程量的70%支付…

工程进行到90%左右，承包人在发出的《关于材料人工涨

价调整的律函》中要求对材料人工涨价进行调整。否则，就停

止施工。发包人明确表示不同意调整价格，并按未调整的价格

支付的当期进度款，同时要求承包人立即施工，……

承包人拒绝施工，并诉至法院，为此，发包人也以工程质

量为由提起反诉。于是，长达二年的诉讼之路开始了……

二、主要焦点

焦点一：如何以“诚信”和“公平”原则来理解固定价可

否调整？

焦点二：1.谁有单方解除权？

2.固定价的已完工程如何审价？

三、焦点评析

（一）焦点一的评析

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（1）判断是否公平的时点

（2）商业风险是及商业利润

（3）订立时“公平”

焦点一评析结论：固定价中的价格组成原则上不予调整

（二）对焦点二的评析

1.施工合同单方解除权

2.施工合同解除后的问题

3.固定总价结算等式

焦点二评析结论：1.本案中，发包人具有单方解除权

2.在固定的前提下减未完成工程来计

算

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案例三《总包管理费及总包配合费概念混淆而引起的纠纷》

解读司法解释关于总承包人及分包人承担连带责任的规

定

一、基本案情

2005年6月10日，上海某房产公司（简称“A公司”）

在及浙江某建筑公司（简称“B公司”）签订的《施工总承包

合同》中约定：“由A公司发包给江苏某玻璃幕墙专业施工单

位（简称“C公司”）的玻璃幕墙工程由B公司履行总包管理

义务，包括收集相关竣工资料并履行竣工备案手序，由A公司

按及C公司结算价的3%向B公司支付总包管理费……

现玻璃幕墙存在大量的质量问题，故，A公司暂定支付经

B公司“总包管理费”并以B公司及C公司为共同被告，要求

两公司共同连带承担450万元的赔偿责任……

二、主要焦点

焦点一：1.“总包管理费”的本质是什么？

2.B公司是否应承担连带责任？

焦点二：1.工程价款支付的前提是什么？

2.是否有权暂不支付“总包管理费”？

三、焦点评析

（一）焦点一的评析

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1.总包管理费的分析

（1）概念：指承发包合同约定由承包人合法分包工程，

应由发包人支付的总包对分包实施管理的费用，定额取费一

般为总造价的3%至4.5%，作为总包方的承包人应承担的责任

是及分包方承担连带责任

（2）由来

2.总包配合费的分析

（1）项目范围：

（2）应当配合的主体

3.二者的异同点

（2）主要区别

（1）相同之处

（3）责任形式

焦点一评析结论：

1.两者的本质区别：工程项目是否属于总包范围之内。

2.B公司是不应及C公司承担连带责任的。

（二）焦点二的评析

工程价款支付的前提是工程质量符合要求

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（1）承包人主要义务是按时保质完成建设工程

（2）主体结构不符合要求可以不支付全部工程款

（3）非主体结构不符合要求可以不支付相应的工程款

焦点二的评析结论：

1.工程价款支付的前提是已完工程符合质量要求

2.A公司是无权暂不支付B公司的所谓“总包管理费”

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