笔记：建设工程法律实务

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上编

建设工程专项法律实务

第一讲：施工合同司法解释的主要内容及在办理案件

中的运用

何谓建设工程合同

合同法第269条，承包人进行工程建设，发包人支付工程价款

的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释》的适用问题

注意该解释仅是针对建设工程合同中的建设施工合同作出的解

释，对勘察合同和设计合同是不适用的。

施工合同无效的五类情形：（司法解释第1条和第4条）

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

的；

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

4、违法分包

5、转包

如何理解上述五类情形？

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

建设部对资质进行了规定，三个序列：施工总承包序列、专业承

包序列、劳务分包序列，每个序列里又分资质等级。没有资质，就是

没有取得任何序列的任何资质等级；超越资质等级，好理解。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

这实际上就是挂靠。但司法实践中一般不容易认定。施工单位肯

定不会说自己是挂靠，否则会被行政处罚；建设单位也较难拿出证据

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证明对方是挂靠，同时建设单位也不愿提出对方是挂靠，提出了就相

当于说是自己审核把关不严格。

那实践中如何认定挂靠呢？可依据建设部124号令《房屋建筑

和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来认定。

“第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许

他人以本企业名义承揽工程。

分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设

项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管

理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人

以本企业名义承揽工程。”

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

1）应招标而不招标，合同无效。那如何认定招标的范围呢？参

见《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准》。

实践中的两种常见情况：一为将总包外工程直接发包，而不进

行招投标；工程实践中，总包往往承包一个土建和安装工程，对其他

工程如装饰工程没有纳入总包范围。则装饰工程若发包的话，也必须

招投标，否则无效。二为将总包中的部分范围收回又直接发包，而

不进行招投标，合同无效。如总包的范围包括了装修工程，但施工过

程中，等施工到装修工程要发包的时候，建设单位又觉得总包管理不

过来，把这个装修工程拿出来再直接发包给别人而没有通过招投标方

式，这种情况下该合同即无效。

2）中标无效，合同无效。

具体情形见《招投标法》第50、52、53、54、55、57条的规

定。

概括为：招投标代理机构违反招投标法的行为影响中标结果的；泄露

投标有关情况影响中标结果的；串通投标或以行贿手段谋取中标的；

冒充他人非法骗取中标的；对实质性内容进行谈判影响中标结果的；

违法确认中标人的。

4、违法分包，合同无效。

如何认定违法分包？标准为《建设工程质量管理条例》第78条。

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情形一总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位

的；情形二建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，

总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；情形三

施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；情形

四分包单位将其承包的工程再分包的。

5、转包，合同无效。

如何认定转包？《建设工程质量管理条例》第78条……转包，

是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其

承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以

后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部124号令《房

屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条禁止将承

包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他

人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人

的，属于转包行为。

违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在

施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活

动进行组织管理的，视同转包行为。

认定转包需要三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接

了工程以后再转给别人，才叫转包；第二，承包人不履行合同；第三，

转给他人。

施工合同无效的五类情形，在办理案件的过程中如何体现？

对于施工合同纠纷案件，首先要研判的就是施工合同的效力，看

其是否存在这五种使合同无效的情形，并据此对案件有一个整体的把

握，进而作出决策。对哪些方面作出决策呢？第一，通过何种方式解

决纠纷。若合同是无效的，就没必要再解除合同了。第二，如果诉讼

的话，如何确定诉讼请求。合同无效与有效的法律后果是不一样的，

若是无效，便不能再主张违约责任。第三，如何主张支持诉讼请求的

事实和举证。合同有效和无效，要举证的事实和举证的要求是不一样

的。

施工合同无效，除了上述五类情形外，还有其他情形吗？

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有。比如合同法第52条规定的其他导致合同无效的情况，当然

也适用于施工合同。再如，在规划绿地上建设房屋未取得建设工程规

划许可证，据此签订的施工合同就是无效的。

附：合同法第52条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

强制性规定是否影响施工合同效力的的判断标准是什么？

三个判断标准。第一，是不是法律法规的强制性规定；第二，这

个强制性规定是不是效力性规范；所谓效力性规范就是指违反该强制

性规范会导致损害社会公共利益或国家、集体或者他人利益，否则就

是管理性规范。若是效力性规范，合同无效，管理性规范，合同有效。

第三，如果违反的是效力性规范的话，起诉前是不是补办了手续。如

果在施工过程中补办了相应手续，后来诉讼的，从尽量维护合同效力

的角度出发，法院一般认为合同是有效的。

关于无效施工合同结算的规定

司法解释中的规定：“第二条建设工程施工合同无效，但建设

工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应

予支持。”“第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验

收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣

工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）

修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，

不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承

担相应的民事责任。”

这个司法解释是源于合同法第58条“合同无效或者被撤销后，

因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，

应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方

都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同虽无效，但房子建好

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了，属不能返还或没必要返还的情形，那就应当“折价补偿”，即按

照市场价来补偿，那市场价格怎么获得呢？比如按上海市的93定额

算，算出来的价格往往很高，不能算是一个市场价。再如按工程量清

单算，实际上也很难算出来，因为单价的取定较难，市场价格都是波

动的，变动很大。那按什么算呢？这时再回头看合同，合同价款是通

过招投标、通过比价确定的，应该说从理论上反映了市场的价格，因

此，要确定市场价，就参照合同约定来结算。

有些判例认为利润、管理费不能算，因合同取得的财产应理解为

材料、消耗的机械设备、人工等原始投入的元素而不是房屋，这种观

点是不对的，房屋已经建好且可正常使用，现因合同无效，开发商要

将其取得的财产返还给施工单位，利润不算给施工单位，这样本应属

施工单位获得的利润归了开发商，开发商卖房子又获得了一次利润，

显然是不合理的。

又有疑问，合同有效、无效，结算的方法却是一样的，这是不是

意味着鼓励违法呢？这样理解是不妥的，无效施工合同的法律后果是

参照合同约定，这是根据合同法的规定推导出的一个结果，这个结果

和有效合同的法律后果恰巧相同只是一个巧合，不能由此得出鼓励违

法的结论。

关于黑白合同结算的规定：黑白合同按照白合同进行结算

相关规定：司法解释第21条当事人就同一建设工程另行订立

的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应

当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条司法解释就是

关于黑白合同按照白合同进行结算的规定。

什么是黑白合同：白合同即经过招投标备案的合同，在这个备案

合同之外，又签了另外一份合同或补充协议，这个补充协议就是黑合

同。

为什么会有黑合同：双方当事人真实的意思表示、真实的约定不

能得到行政主管部门的认可，于是双方为了取得备案就签订一份白合

同，之后再另行签订真实的黑合同。两份合同上写的时间多是白合同

在黑合同之前，但实际上往往是黑合同在前，白合同在后。如果白合

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同在前的话，建设单位往往会有风险，万一签了白合同又去备了案，

那施工单位万一不同意签黑合同不就麻烦了。

如何在实践中运用这项规定？遇到施工纠纷，首先需要了解合同

签订数量等情况，然后再根据黑白合同定义判断是否属于黑白合同，

如果属于，施工单位可以主张按白合同结算，因为白合同的价款往往

会高一些。建设单位则要考虑到进入诉讼将会按白合同进行结算的后

果，要综合考虑，不能动辄就诉讼。

该规定是否意味着白合同有效而黑合同无效？首先，字面理解，

司法解释只说按照备案的的中标合同进行结算，并没说它就是有效的

合同；其次，从法理角度理解，实际上黑白合同都是无效的。先说白

合同，它实际上是双方当事人串通欺骗行政机关的一种行为，法律上

认为恶意串通的行为是无效的，因此白合同是无效的。黑合同也是无

效的，《招投标法》规定双方不得另行订立背离合同实质性内容的其

他协议，而黑合同显然违背了这项规定。再次，可以这样理解，经过

备案的白合同形式合法，就此主张白合同合法有效。实践中遇到关于

黑白合同效力的问题，可以从维护当事人利益的角度选择适用。当然，

最终的认定权在法院。

排斥白合同适用的签私下约定，效力如何？订了白合同，双方又

约定“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之

用，双方实际履行补充合同”。这个约定不能排斥司法解释的规定，

因为司法解释规定的很明确“应当以备案的合同作为结算的依据”，

既然是“应当”，这就是法律上所说的强制性规定，不能违背，违背

强制性规定的约定是无效的。

直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按哪个合同

结算？直接发包，即不需要招投标，也就没有中标的概念，因此不再

适用司法解释第21条的规定。这种情况下如何确定结算依据呢，应

以真实意思、实际履行的合同作为结算的依据。

经过招投标备案的合同中只约定了暂定价，没有具体约定价款确

定方式，而约定详见补充协议，该补充协议又没有备案，如何确定结

算依据？两种理解，一，若这两个合同是黑白合同的情形，则备案的

是白合同，补充协议是黑合同，补充协议没有约定价款的确定方式，

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按照白合同没办法结算，既然双方在黑合同中有约定，那就按照这个

补充协议来确定结算方式。二，实际上这个补充协议与备案的合同构

成一个完整的合同，从这个角度讲，也就不存在黑白合同的问题，当

然按照补充协议来进行结算。

应招标而未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？

这时只有一个合同，即使无效，也只能按照司法解释的规定参照约定

结算了。

备案的合同价款确定方式与招投标时确定的不同，如何确定结算

依据？按照招投标文件中确定的价款确定方式。《招投标法》第46

条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招

标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行

订立背离合同实质内容的其他协议。

备案的合同不是经过招投标的而中标的合同，这种情况下并不一

律依据备案合同进行结算。司法解释第21条规定的是经过备案的中

标合同才适用黑白合同按照白合同进行结算的规定，没有经过招投标

的合同不能一律以备案的合同作为结算依据。

关于逾期不结算视为认可结算的规定

司法解释：第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，

在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提：

首先，约定“结算答复期限”，比如30天、60天等；其次，约定

“逾期不答复视为认可答复”；再次，发包人在“结算答复期内”没

有答复。

疑难问题：双方只约定了“结算答复期限”，而没有直接约定“逾

期不答复视为认可”，发包人又确实未在答复期内答复，这时是否可

以依据建设部107号令、财建[2004]369号文第16条的规定（建

设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，

应视为竣工结算文件已被认可）而视为发包人认可结算呢？一般不可

以，但要视情况而定。

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先说为什么不可以，法院作为审判依据的法一般是指全国人大及

其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规，但不包括建设部、

财政部的行政规章，所以主张适用部门规章的做法不会得到法院的支

持。但另一种情况则不同，比如双方在合同中约定了适用部门规章，

这样则可达到间接约定了“逾期不结算视为认可”，或者约定的更详

细一点，比如说约定结算审核办法适用建设部107号令的规定，这

样就更明确了。除此，还可通过会议纪要等形式来约定逾期不结算视

为认可。

关于工程款结算标准的规定

司法解释：第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方

法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事

人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合

同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程

价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程

价款结算参照本解释第三条规定处理。

实践难题：实践中要做到有约定按约定是有难度的。特别是审价

单位，审价时往往只看定额，而把约定抛在一边，按照定额习惯审价。

这种主张不按约定计价而按另外的定额或审价计价肯定是不成

立的。因为合同中已经约定了计价方式，司法解释规定，有约定从约

定，现在定额和合同的约定不同，定额能不能否定合同的约定呢？不

能。如果要否定的话，实际上需要合同条款无效，而合同条款无效是

需要这个条款违背了法律、行政法规的强制性规定，而定额实际上只

是建设行政主管部门的一个规范性文件而已，这个文件不是法律、行

政法规，当然不能否定合同的约定。

为什么有约定从约定执行起来难呢？首先，审价单位不是法律工

作者，法律知识和法律意识比较淡薄，过多考虑的是所谓客观、真实、

公平；其次，审价单位及审价人员缺乏必要的约束机制，因其涉及的

是专业问题，外行人不懂，往往是审价单位说了算，很多法官也持这

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样的态度，也认为审价是专业问题，应该由审价单位作出认定，进而

直接认定司法审价报告或司法审价单位作出的解释或回复，而实际上

有些报告、解释或回复根本不能成立。

针对这个实践难题，我们如何应对？①如果审价单位不按约定进

行审价，我们就要提出异议。如果约定对我方有利，我们就要在司法

审价前书面提出审价的原则，特别是审价依据及审价范围。②审价报

告出来后，要审查审价报告是不是按合同约定的计价方式进行审价

的。如果不是，就要书面申请重新审价或补充审价，理由就是审价的

结论没有依据合同的约定，审价报告不应被法院采纳，应该重新采纳。

关于司法审价范围

司法解释：约定按固定价结算的，不予鉴定；仅对有争议的事实

鉴定。第22条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人

请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第23条当事人对部

分案件事实有争议的，仅对争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不

能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

疑问：固定价合同就不需要鉴定了吗？答：固定价以外的设计变

更、现场签证如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。

遗漏问题：固定价包括固定总价、固定单价，双方如果约定的是

固定单价，则仍需要全部鉴定。

关于工程质量问题

司法解释第11条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约

定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款

的，应予支持。

抗辩or反诉？施工单位起诉建设单位要求支付工程价款，建设

单位是主张施工单位建造的工程存在质量问题不同于支付工程价款，

还是反诉施工单位要求其承担质量违约责任呢？如果工程验收通过

了，建设单位再说质量有问题而不支付工程价款，这样的抗辩不成立，

法院不会采纳，这时建设单位能做的就是反诉要求施工单位承担质量

责任。

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关于收缴非法所得的规定

司法解释第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有

资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设

工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四

条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条规定表明，人民法院

可以就因非法转包、违法分包、挂靠所取得的非法所得予以收缴。这

些情形的共同特征是，两个合同存在差额，这个差额实际上就是违法

利益。比如说，业主发包给总包，总包自己不做，转包给实际施工人，

实际上总包和实际施工人有两个合同，这两个合同的价款必定不一

样，一旦被认定为非法转包之后，人民法院对于这两个合同之间的差

额是可以予以收缴的。注意，这个差额是指已经履行的，未履行部分

当然不能收缴。

律师如何利用这个规定为施工单位服务？①可以借助“收缴非法

所得之规定”，告知对方当事人诉讼后果，迫使转包、违法分包方与

实际施工人通过协商、调解方式解决纠纷；②可以在起诉状之事实和

理由部分，请求法院依据《司法解释》及《民法通则》的规定，收缴

非法所得，为案件调解创造条件。

第二讲：建设工程工程款纠纷案件诉讼代理法律

实务

一、工程款纠纷案件起诉条件

条件一：工程质量验收合格

条件二：支付工程价款的时间已经届满

条件三：工程价款是合法的价款

1、条件一：工程质量验收合格

法律依据：合同法第279条建设工程竣工后，发包人应当根据

施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进

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行验收。验收合格的，发包人应当按约定支付价款，并接收建设工程。

司法解释第2条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，

承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。

2、条件二：支付工程价款的时间已经届满

如果起诉时，合同约定的支付时间尚未届至，施工单位起诉要求

支付价款，会被法院依法驳回，不予支持。

有两种特殊情况：

特殊情况一、合同无效，可随时主张支付工程款

法律依据：合同法第58条合同无效或者被撤销后，因该合同

取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折

价补偿。也就是说，合同无效，可以随时不再履行，已经履行了怎么

办，应当返还；不能返还呢，折价补偿。返还或折价随时可以主张。

施工合同无效，就属于不能返还应当折价补偿的情形，可随时主张，

而不必按照合同约定的时间来主张价款。

律师实务：代理施工单位解决收回工程款问题，首先要审查合同，

看合同约定的支付工程价款的时间是否已经届至，如未届至或存在对

施工单位方非常不利的情形（如合同中约定“甲方在收到总包工程款

后再支付给乙方”，那么我们很难举证甲方是否收到总包工程款，一

旦起诉，很可能因总包未支付给甲方一定量的的工程款，甲方应支付

乙方的工程款因此不具备支付条件，这个时候，起诉很可能被驳回。）

这时可以看看这个合同是否为无效合同，如果是一个无效合同而且能

够被法院认定的话，就不必等到工程价款支付期限届满的时候主张，

可以随时主张。

特殊情况二、合同被解除，可随时主张支付工程款

法律依据：合同法第97条合同解除后，尚未履行的，终止履

行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原

状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于工程施工合同

而言，合同解除以后，因无法恢复原状，只有采取其他补救措施。怎

么补救呢，实际上仍是一个折价补偿的问题，而且可以随时主张。

3、条件三：工程价款是合法的价款

案例：挂靠利润为非法所得，将不被法院支持。

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某项目经理称其就某工程挂靠在某施工单位名下进行施工，施工

单位与建设单位的结算价款为260万元。施工期间，该项目经理通

过施工单位名义对外签约并支付了材料款、设备租赁款，通过转账给

另一单位支付了民工工资。后来，在扣除施工单位收取的管理费以及

税金合计6.55%后，他认为施工单位其剩余挂靠工程款70万元，进

而起诉要求支付剩余挂靠工程款70万元。

该诉讼请求能不能成立？考虑两种情况：一、若不能证明是挂靠，

要被驳回；基于挂靠关于进行的起诉，后来证明不是挂靠，那要求支

付剩余的工程款，当然应当驳回；二、如果能够证明是挂靠，则起诉

要求支付剩余挂靠工程款能被支持吗？事实上就本案而言，材料、机

械设备租赁费、人工费已经支付，不存在项目经理对外拖欠情况，那

么剩余挂靠工程款就是挂靠所得，是利润，实质上就是违法所得，法

院当然不会支持项目经理的的这个违法所得的请求。

？作者代理的是施工单位，写到这里没写这种情况下作为项目经

理应如何主张自己的权利了。结合前面内容，项目经理起诉之前可用

“违法所得将被收缴”的规定提醒如若诉讼的话，这个挂靠所得施工

单位也得不到，进而促成调解解决；即使进入诉讼阶段，在起诉书或

答辩状中也请求法院收缴非法所得进而促成调解。

二、司法审价与否

1、工程是否需要审价的判断标准：工程价款是否已经确定

2、如何判断工程价款是否已经确定呢？几种情况：

1）如果工程款已经审定并有审定单，即双方当事人或一方当事

人已经委托外部审价单位进行了审价且已经有审价单，这种情况下，

工程款已经确定。既然已经确定，就不需要再审价。？一方委托审

价，另一方不同意的情形呢？

2）虽没有通过委托外部进行工程审价，但双方当事人对这个结

算价款已经签章认可，不需再审价。

3）逾期不结算，视为认可结算，此时价款就已确定，即承包人

给发包人结算书里面载明的价款。

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适用需满足三个条件：一、双方当事人约定了竣工结算的期限；

二、也约定了超过结算期限，发包人不予回复就视为认可；这两个约

定缺一不可；三、发包人在约定期限内没有回复。

3、审价与否的常见问题及解决方案

1）工程价款已经依法确定，不应审价，却同意了审价。

工程造价已经确定，不需要再通过司法审价来确定造价。但建设

单位会认为已经确定的造价存在虚增工作量、定额套用错误等情况，

故常常向法院提出司法审价的请求。这个时候有些施工单位的代理人

往往不知道司法审价的后果，反而会在法官的劝说下同意司法审价。

一旦同意，不利的审价结果出来以后再试图推翻，法院将不予采纳，

而是按司法审价结果确定工程造价。所以，在工程造价已经确定，不

应审价的情况下，法官问同不同意审价，我们应态度坚决。

2）对工程价款是否已经确定存在争议，要么直接同意了审价，

要么不同意，这两种极端做法均不可取。

双方就工程价款是否已经确定的问题存在争议，一方主张确定，

一方不同意，进而向法院请求司法审价。某些情况下，法院从其自身

角度讲，同意审价没有任何风险，不同意审价反而存在被二审推翻的

风险。这时候，法院为了避免风险，常会询问另一方当事人是否同意

审价。如同意，则意味着放弃了其本来的结算造价主张，对其自身不

利，不利于一审中的调解，也不利于可能发生的二审。如果不同意审

价，则影响与法官的正常沟通关系，不利于审价配合，不利于审价质

证。

怎么办？

应对方法：如果法院决定审价的话，同意配合，但并不意味着同

意审价，更不意味着本已主张的工程造价。

这样做的好处：一方面，对法院决定的审价进行了配合和质证，

保持与法官正常的沟通关系，在该审价报告被法院作为认定造价的依

据的情况下，我方也能接受，因为经过质证，经过配合得出的结果，

基本上反映了实际的情况；另一方面，虽同意配合审价，但仍然坚持

了原本主张的结算造价主张，这样即使进入二审，仍可主张该造价，

不至于在二审中丧失这一对我方有利的造价主张。

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这样做的法律依据：《证据规则》中，鉴定由当事人申请，法院

做决定是同意还是不同意，并不需要征求另外一方当事人的意见。也

就是说，没有申请鉴定的当事人对是否鉴定不需要发表意见，而是由

法院定，法院决定了，可以同意配合，但同意配合并不意味着放弃了

本来的工程款造价主张。

三、司法审价的范围如何确定

1、全面审价的适用情况：合同不是固定价合同且双方未进行过

阶段结算

2、部分审价的适用情况：两种

1）固定总价部分不予审价，但在固定总价合同的履行中发生的

变更、签证、索赔需要进行鉴定。因为它们的价款在固定总价之外，

往往没有确定下来，在双方当事人无法协商一致的情况下，只能通过

鉴定的方法来确定。

注意：约定了固定单价，仍需进行审价。固定价分为固定总价与

固定单价，对于固定总价而言，承包的范围不变、内容不变，价格当

然是不变的；但是固定单价只是单价不变，工程量是要按实结算的，

因此约定了固定单价，最后的结算造价还是要进行审价的。可见司法

解释22条仅指固定总价的情况。

2）已确定价款或结算的部分不再审价。

3、司法审价范围中常见问题及解决方案

1）依法应部分审价却全面审价——坚决不能同意全面审价

对于固定总价和阶段性结算的部分本不需要再审价，但一方当事

人往往觉得已经确定的价款过高或过低，从而提出全面审价的申请。

审价单位也乐意全面审，因为审价标的额大，收费就高。这时候，另

一方当事人一定要态度坚决，不同意全面审价。

2）一方当事人申请审价时不提“全面审价”，只谈审价，法院

谈话时也不直接涉及全面审还是部分审。这时就存在风险，审价单位

往往会全面审，出具的审价报告也往往是全面审价的报告。一旦全面

审价，审价报告出具后再推翻的难度就相当大。因此一定要注意，在

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法院开审价准备会的时候，一定要提出审价的范围，特别提出哪些部

分不应该审。

四、司法审价的依据

1、有约定，从约定

2、没有约定，或约定不清楚，可以参照签订建设施工合同时当

地的建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。如上

海市的93定额或2000定额。

3、黑白合同按备案的白合同进行结算

1）备案部门是指建设行政主管部门而非工商行政部门

2）进行了招投标的项目才适用该规定

3）当事人约定中标合同只为备案之用，实际上要履行补充协议，

也就是黑合同。这个约定不能排除司法解释第21条的规定，因其是

强制性规定。

4）双方实际履行了黑合同，同样不能否定司法解释21条的适

用。

4、一方当事人认为约定不明，试图否定约定时，另一方当事人

要证明约定是明确的。从如下角度来论证：

1）从合同条款角度论证

2）从合同目的角度论证

3）从合同履行角度论证

4）从真实意思表示的角度论证

五、工程款纠纷案件审理程序

1、八大程序

1）申请审价

2）主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价

3）如果决定审价，则主审法官选择或通过高院或通过法官协会

电脑配号方式选择审价单位

4）主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称

审价准备会

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5）审价单位进入审价程序，出具审价报告。这里面包括，提供

审价材料及填写委托书——参与审价——征询意见——出具审价报

告（主审法官应当组织双方对鉴定材料进行质证，但一般的做法往

往是先审价，审价以后有异议再提出，对鉴定材料根本不组织质证）

6）主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证

7）审价单位出具补充报告或者说明

8）正式开庭

2、律师认识工程款案件审理程序有什么意义？

1）让代理人知道各阶段应该做什么

2）识别法院的审理程序是否恰当

3）在审理程序出现偏差或不恰当的情况下，依法要求法院或审

价单位进行纠正

4）可以引导法官按照完善的审理程序审理工程款纠纷案件，从

而避免陷入被动

六、如何进行审价报告的质证

审价报告质证的重要性

从法律角度讲，工程的利润是约定出来的，因为司法解释第16

条规定工程价款的结算有约定从约定。但双方当事人、审价人员、审

判人员对约定的理解往往存在很大分歧，这时就需要靠质证来一步步

界定约定的含义。

1、如何进行审价报告的质证

1）如何有效组织质证意见或质证异议（横向）

①提出质证异议，并对异议进行总结

质证异议涉及两方面的问题：专业问题和法律问题。专业问题如：

工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误等；法律问题如：合同

的约定和理解问题、鉴定材料的采用问题、是否应当审价、审价范围

如何确定、审价依据如何确定等，审价单位对这些法律问题采用不当

的话，就应提出异议。

②在异议的基础上提出相应的要求

比如要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求作出说明、要求对错误

进行纠正等

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③提出的异议一定要有依据

比如证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等

2）质证意见应该如何构成（纵向）

①指出就什么内容提出异议

也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议

②指出这个地方、这一点存在的问题是什么

③阐明我们认为这一点存在问的理由是什么

④说明正确的应该是什么

⑤为什么说它是正确的，说明理由和依据

2、质证意见的准备

1）准备的主体

第一类、专业人员，如工程造价管理人员、预算员，解决专业问

题；

第二类、代理人员，包括律师、公司法务，解决法律问题，并对

专业人员提出的异议进行转化，让法院接受；同时，书面质证意见的

起草、组织提出异议的依据等工作都应由代理人来完成。

2）准备质证意见时的注意事项

为避免法官看不懂专业人员提出的专业异议，一般的顺序是，先

由专业人员提出书面异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专

业人员的异议理解透彻；最后，由代理人员起草书面的异议。

3、审价报告质证主体及质证方法

1）质证主体：原告、被告、审价人员

2）质证方法：对于审价报告，正确的质证方式是：原告——审

价人员——被告、被告——审价人员——原告，即原告、被告分别与

审价人员完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳。

法律依据分析：《关于民事诉讼证据的若干规定》

第50条、第51条：质证的主体是原告、被告、第三人；质证的方

法是质疑、说明和辩驳；《关于民事诉讼证据的若干规

定》第59条鉴定人应当出庭接受当事人质询；第60条经法庭许

可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

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这里会出现对鉴定人的“发问”、“回答”，对应于一般证据的

质证方法，就是上述的“质疑”、“说明”，那“辩驳”呢，辩驳只

能在当事人之间发生，不可能是当事人和鉴定人进行辩驳，鉴定人员

要保持中立的。因此，对于审价报告，正确的质证方式是：原告——

审价人员——被告、被告——审价人员——原告，即原告、被告分别

与审价人员完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳，否则质证是

不充分的。实际上就是原告先发问，鉴定人回答，回答完以后，被告

表示意见，原告对被告的意见再表示反驳意见，这样就在原被告间进

行了辩驳。再具体一点就是，原告对审价报告发表质疑，审价单位进

行回答，回答完以后，法官这个时候就问被告有什么意见，被告提出

意见以后，原告还可以再发表意见。

3）关于审价报告的质证，司法实践中常见的问题

①法官不主动要求或不允许一方当事人对另一方当事人发表的

异议表示意见。怎么办？我们应当向法官提出，根据证据规则对质证

方法的规定，理应按照原告——审价人员——被告、被告——审价人

员——原告的顺序进行质证，这样阐明以后，我们可以要求发表意见。

当然，还可以在辩论的时候发表辩驳意见。

②一方当事人对审价报告提出异议，另一方当事人能否对该异议

作出说明呢？不能。当事人对审价报告提出质疑或发问，应该由审价

单位来回答，审价单位回答不上来，只能说明审价报告存在问题，若

另一方当事人这时候来回答，让人有理由怀疑审价报告到底是谁出具

的，更说明审价报告的真实性、公正性值得怀疑。

③审价人员可否像当事人一样与另一方当事人进行辩驳呢？不

能。这是鉴定人的中立性质所决定的。

④可以请当事人的造价工程师等专家证人对鉴定人员进行询问，

以揭示审价报告的错误。法律依据：证据规则第61条“当事人可

以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专

门性问题进行说明。……具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询

问。”

⑤质证意见的两种口头表达方式：直接说明异议和质询。

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质询的好处：*通过质询，了解我们不清楚的地方，以全面掌握

审价报告内容；*经过质询，可以针对审价人员的回答，再次提出异

议；*通过质询，让法官了解审价单位的错误所在。

实践中的问题：法官不让当事人通过质询的芳芳提出异议，怎么

解决？*不重要的，放弃质询，直接说明异议；*重要的，向法官提出

我们的理由：你不让我质询，我不了解其中内容，无法质证，所以应

当允许我提出质询；提出法律依据，也就是证据规则第59条、第60

条规定，可以向审价人员发问，鉴定人应当出庭接受质询，法官应当

给予当事人质询的权利。

⑥质证后应当提出要求

提出哪些要求：*对未作出正面回答的问题，要求正面回答；*对

于一些错误，要求纠正；*视情况要求补充审价，或重新审价。

为了论证为什么要求补充审价或重新审价，可从以下几个方面提

出理由：*从质证过程来看；*从审价过程来看；*从鉴定报告本身存

在的问题来看。

七、审理程序及审价报告质证方法通常存在的重大问题及解决方

案

1、审价人员存在认识偏差，典型如代替法院行使相关审判权。

鉴定人认为工程审价是审价人员的事，审价人员说了算。认识偏

差最典型的是代替法院行使审判权。表现如下：

1）在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认

定证据。

鉴定材料作为鉴定依据，应当具备真实性、合法性、关联性，其

应该经过法院质证并认定，不经过法院认定，就作为鉴定依据，实际

上就是审价单位代替法院行使审判权。

2）对于法律问题，特别是关于对双方当事人约定的理解及解释

问题等，审价单位代替法院作出认定。而这种认定往往是主观臆断、

曲解法律规定、虚构事实等，据此当然不可能作出公正的鉴定结论。

应对方法：

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1）通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆断、虚构事实、曲

解规定等明显错误；

2）质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法

律问题，应由法院而非审价单位作出认定，并通过口头及书面形式请

求法院依法作出认定，避免审价单位错误行使审判权导致鉴定错误；

3）以缺乏依据等理由，申请重新鉴定。

2、审判人员存在认识上的偏差

1）偏差一：不认定是否竣工验收直接审价，不认定应当按照哪

种方案审价而是对两种审价方案都采纳。

应该的做法：质量验收合格是支付工程款的前提，没有通过竣工

验收，不具备支付条件，自然不需要进行审价，因此，法院应该对工

程是不是通过竣工验收及时予以认定，在未作出认定之前不应进入司

法审价；若认定通过了竣工验收，涉及审价，当事人双方都提出了审

价方案，按哪种方案审价，是按合同约定还是按照定额，法院也应该

作出认定。

实践中的做法：法官往往对应当认定的事实不及时认定，而是通

过预设，即假设的方式来进行后续程序，如不认定是否竣工验收了，

而是预设已竣工验收，直接进行司法审价；对于当事人双方提出的两

种审价方案，不审查认定，而是假设两种方案都成立，进行审价。

如何应对：

①发表书面质证代理意见，阐明：系争工程未通过验收，要求法

院依法作出验收未通过的认定，进而要求终止司法审价；

②发表书面不同意按两种方案进行审价的意见，并标明质量验收

合格后的审价方案只能依约审价；

③对依不应采纳的审价方案审价时不予配合，对按该方案出具的

审价报告质证时拒绝发表质证意见。

2)偏差二、审判人员认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，

有错误也不是法院的错误。

主要表现为：一方当事人或审价人员明确表示某异议为法律问

题，需要法院作出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论。

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应对方式：口头并书面详细阐明异议属于法律问题，且指出法院

要求审价人员给出结论欠妥。审价单位仅应就专业门问题进行鉴定，

涉及法律问题的应由法院认定。

3）偏差三、审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口

头回答或解释，而且回答或解释尚属合理为由，认定鉴定报告可以作

为认定工程造价的依据。但是审价人员的解释或回答到底是不是正

确、是不是有依据却在所不问，事实上，这些解释或回答很可能是主

观臆断，或曲解规定等，并非真正的合理。

应对方式：①质证时明确指出鉴定人的解释或回答是否为正面回

答、是否正确、是否有依据或依据是否有误；②要求法院责成鉴定人

进行书面回答；③质证后发表书面质证意见，重点阐明鉴定人的解释、

回答存在的问题：是答非所问、解释错误、还是缺乏依据或依据错误

等；④辩论阶段进一步发表意见。

八、概括：代理人在代理工程款纠纷中的主要工作

1、引导主审法官按照完善的审理程序进行审理

2、当发现主审法官滥用职权时及时提出口头及书面异议，必要

时抄送审判长、庭长

3、与当事人、造价人员通力合作，就审价报告提出异议，异议

内容要全面、具体、有理、有据

4、当发现审价单位代替法院行使审判权时，一方面要求审价单

位纠正错误，另一方面要求法院就事实问题、法律问题由法院作出认

定、适用，有必要的话，要求法院委托补充鉴定

5、就审价人员作出的解释、回答，尽可能在质证过程中发表进

一步的质证意见，如通过质证无法解决，在法庭辩论时进一步发表辩

论意见

6、申请专家证人出庭或要求当事人的造价工程师一起作为代理

人出庭，以解决专业的问题。

第三讲建设工程工程质量纠纷案件诉讼代理法律实

务

一、工程质量的相关知识

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1、工程完工：工程做完了，即施工单位完成了合同约定的各项

内容

2、竣工验收：工程完工以后，施工单位向建设单位提出竣工验

收报告，然后，勘察、设计、监理单位出具合格证明，再由建设单位

组织勘察、设计、监理、施工等单位及专家进行的验收。

3、甩项验收：是竣工验收的一种特殊情况，有些工程部位施工

不具备条件或有些工程部位暂时不需要施工，故仅就已完成的工程进

行竣工验收，就叫甩项验收

4、验收通过、未通过；验收合格、不合格

5、竣工验收备案：建设单位应当自工程验收合格之日起15日

内，依照规定，向工程所在地的建设行政主管部门备案。竣工验收备

案是办理房屋产权证的条件之一。

6、保修、保修期：保修是对房屋建筑工程竣工验收后在保修期

内出现的质量问题、质量缺陷进行修复；保修期是指施工单位履行保

修义务的期限。

7、工程质量缺陷：房屋建筑物工程质量不符合工程建设强制性

标准和合同约定。

8、质量问题发生的阶段：不同阶段的工程质量问题，法律规定

不一样，法律后果也不一样；处理工程质量案件，首先要判断属于哪

个阶段发生了质量问题，然后才能正确运用法律。

有以下几个阶段：施工过程中、竣工验收过程中、保修期内、保

修期届满以后。

二、就工程质量问题是提起反诉还是进行抗辩？如果反诉，反诉

请求如何确定？

1、反诉还是抗辩？

施工单位要求建设单位支付工程款，面对工程存在质量问题，建

设单位是提出反诉还是抗辩呢？

工程未通过验收——对施工单位支付工程款的要求进行抗辩

验收合格、提前使用——反诉工程存在质量问题，请求施工方承

担修复或承担修复费用

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《司法解释》第3条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣

工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程

经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）

修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付价款的，不予

支持。”这个规定表明，工程竣工验收不合格或者经过修复后工程质

量还是不合格的，承包人请求支付工程款，法院将不予支持。所以，

当承包人在工程验收不合格的情况下请求支付工程款，发包人这个时

候就可以以工程质量存在问题，竣工验收不合格为由提出抗辩，而不

是反诉。另，工程虽存在质量问题，但是经过修复合格了，承包人这

时请求发包人支付工程价款，这时承包人便不能再以存在质量问题而

对其请求进行抗辩，而应提起反诉，请求承包人承担修复费用。同时，

实践中建设单位常提前使用工程，在法律上，提前使用就视为工程验

收合格，既然验收合格就不能再以存在质量问题而拒不支付工程款，

此时也是应当提出反诉，要求施工人承担修复费用。

两种特殊情况：

特殊情况一、建设单位就工程质量问题首先提起诉讼，这时就不

存在抗辩或反诉的问题了‘

特殊情况二、施工单位起诉要求建设单位支付工程款，并举证说

质量合格，建设单位举证说质量没合格，法院也未能及时对证据及是

否合格作出认定，此时建设单位是提出抗辩还是反诉呢？既要提出抗

辩，又要提出反诉。

分析：施工单位要求支付工程款，我有工程未通过竣工验收的证

据，当然会以此进行抗辩；但是对于工程是否合格这一问题，双方对

其主张都有证据，因此对工程是否合格这一问题，法院可能认定合格，

也可能认定不合格，也就说存在施工单位的证据被采纳从而工程被认

定为合格的情形，既然工程合格了，建设单位就应当支付工程款，也

就意味着建设单位这一方败诉了。所以，为避免这种风险，建设单位

应当提出反诉，（？在什么时候提出反诉呢?）主张工程存在质量问

题，这样万一法院认定工程质量经过竣工验收合格，法院在支持施工

单位的支付工程款请求时，仍会对建设单位工程质量的请求作出判

决，从而使质量问题得以解决。如果建设单位不提出反诉，法院认定

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工程质量验收合格，那工程质量的问题就解决不了，至少在本案解决

不了了。

2、如果反诉，是请求修复还是要求赔偿修复费用

1）已经修复，反诉请求只能是要求施工单位承担修复费用

存在的问题：实际发生的修复费用不一定能够全部得到法院的支

持。原因可能为：建设单位当初同意了施工单位的方案而被法院认定

为建设单位存在过错；建设单位后来采用的修复方案本身不合理，从

而导致花去的修复费较高等。（注：关于第一个原因，代理律师主

张建设单位的审查是权利而非义务，因此建设单位对施工方案的同意

并不能成为表明其对工程施工存在过错从而要承担修复的部分费用，

但该主张未被法院采纳。PS建设单位可在当初的合同中约定建设单

位的的同意并不免除施工单位的责任）

2）没有修复，反诉请求如何确定，是请求修复还是请求承担修

复费用呢？

《房屋建筑工程质量保修办法》第9条、第12条；《司法解释》

第8条、第11条；无论从保修的规定还是从竣工验收不合格的规定

来看，发生质量问题的处理办法都是：通知修复——拒绝修复——自

行修复或委托他人修复。

因此，没有通知修复，不能直接起诉要求修复；即使通知过，也

不能直接起诉请求赔偿修复费用，因为修复工作尚未进行的情况下不

存在修复费用的赔偿问题，除非对方同意。

也就是说，工程还没有修复时，施工单位请求支付工程款，反诉

只能请求修复了。

但是实践中往往建设单位怀疑施工单位的修复能力，不愿意让施

工单位进行修复工作，反诉请求中又不能直接要求施工单位承担修复

费用，怎么办，这时可在设定诉讼请求的时候写上“请求修复并承担

修复费用”。

3）发生质量问题，施工单位拒绝修复，建设单位是起诉修复并

承担修复费用，还是自行修复请求赔偿修复费用，如何决策？

当事人的两难：请求修复，因涉及鉴定，而鉴定时间不计入审理

期限，因此会导致诉讼时间很长；同时工程处于不能使用状态，建设

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单位因此存有损失；如果委托他人修复再起诉要求赔偿修复费用，修

复费用不一定能够得到法院的全部支持。

代理人要帮当事人决策：如果工程质量问题很严重，导致工程根

本无法使用，可先委托他人修复，修复以后再起诉请求赔偿修复费用。

因为修复费用毕竟小，最后不能得到法院支持的部分也会比较小；但

如果工程不能正常使用，损失会很大，而要求施工单位赔偿损失的举

证会很困难。

三、建设单位在工程质量纠纷案中如何确定被告

1、方案一：如果设计、施工等各主体均对工程质量问题有责任，

则可将参与工程的的各个主体作为共同被告，要求他们共同承担责

任。勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、材料构配件供应

单位均有可能导致建设工程质量缺陷而应承担相应的责任。

弊：法院会比较反感，因为里面有多个被告，多个法律关系（建

设工程合同关系、有监理合同的委托关系），相当于把难题仍给了法

院。

2、方案二：如果是施工单位的责任，就将施工单位作为被告。

如果判决发包人也承担责任，而其他责任主体有责任的话，发包人可

另行起诉解决。

利：一是法院不会反感；二是设计、监理单位可以帮发包人作证；

弊：要起诉两次。

3、方案三：将施工单位作为被告，在诉讼过程中发现其他单位

也有责任，再将其追加为共同被告。

以上三种方案针对的都是横向角度的按份责任，如果承担的是连

带责任，则需要将各连带责任主体作为共同被告起诉或在诉讼中追加

为共同被告。

4、纵向角度：可将总包人、分包人、实际施工人作为共同被告

起诉，因其承担的是连带责任。

法律依据：《司法解释》第25条因建设工程质量发生争议的，

发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《建筑法》第29条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的

部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同

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中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主

体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分

包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单

位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止

分包单位将其承包的工程再分包。

四、工程质量纠纷案举证责任如何分配及举证和质证

1、举证责任如何分配

1）发包人如果认为工程质量存在问题，应该向法院提供初步的

证据材料，如照片或一些现场记录；

2）承包人如果认为工程质量没有问题，或者质量问题不是由承

包人引起的，应该提出反驳的证据；

3）这个时候发包人应该申请鉴定。

2、如何举证

举证涉及申请鉴定的问题，对此要注意以下问题：

1）申请鉴定的主体是发包人

2）一般需要申请哪些鉴定实习并提出哪些鉴定要求：

①是不是存在质量问题？质量问题产生的原因是什么？质量问

题存在的范围、分布情况是怎样的？

②起诉或反诉赔偿修复费用的情况下，如果有质量问题，需要鉴

定修复方案。

③修复方案出来后，需要鉴定修复方案的造价。

④视案件情况，需要提出鉴定的要求，特别是要明确鉴定的依据、

标准。

对于申请鉴定的事项和要求，要全面而具体，否则鉴定报告可能

会偏离方向。

3）当事人提出鉴定申请后，是否鉴定由法院来决定。

法院问另一方当事人是否同意鉴定，我们不方便回答时可以不回

答，将问题抛给法院；

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视案件情况，我们可以在法院决定鉴定的情况下提出不同意鉴定

的异议。

3、鉴定报告的质证方法

一般证据的质证方法：围绕证据的真实性、关联性、合法性、证

明力有无、证明力大小进行质疑、说明和辩驳。

鉴定报告的质证方法：对鉴定报告的内容进行质询，然后要求鉴

定单位进行回答，原告、被告之间就鉴定报告进行辩驳。

1）从法律规定的角度来看，质证时针对鉴定报告的哪些进行，

也即如何对鉴定报告进行质询、回答、辩驳？严格围绕《证据规则》

第27条和29条的规定，当庭质证以及写质证意见时都要依据这两

条的内容来看鉴定报告存在哪些问题，不能偏题。

第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结

论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法

院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证

等方法解决的，不予重新鉴定。

第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具

有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；

（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（四）对鉴定过程的说明；

（五）明确的鉴定结论；

（六）对鉴定人鉴定资格的说明；

（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

2）从司法实践的角度来看，质量鉴定报告的重点质证内容如下：

①鉴定单位的主体资格；

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②实际的鉴定内容是否符合法院的要求，或者超出了法院要求的

范围；

③委托鉴定的材料是否具有真实性、合法性；

④鉴定的依据是否存在问题；

⑤是否有明确的鉴定结论；

⑥有专业疑难问题，或鉴定结论明显对我方当事人不利的情况

下，我们要申请专家证人出庭作出说明,并且询问鉴定人。法律依据

是证据规则第61条。

4、鉴定单位通常存在的问题及应对办法

1）没有根据鉴定事项和鉴定要求出具鉴定结论

——要求鉴定单位在质证的时候要给出明确的结论。先书面提

出，质证时再口头提出。

2）出具含糊不清的鉴定结论，如基本符合、基本合格等

——口头和书面要求鉴定机构给出明确的鉴定结论。

3）鉴定时间严重超期

——①鉴定前法院组织鉴定见面会时要明确鉴定时间；

②如果超期，我们要求按照准备会的笔录，请求加快出具鉴定报

告；

③仍然拖延，可以根据《司法鉴定人登记管理办法》第31条的

规定提出如果工程质量鉴定拖的时间太长，工程无法使用，我们可以

要求鉴定机构赔偿损失。至少可以利用这一条施加压力，督促其加快

鉴定。

5、代理人在举证、质证中存在的问题及应对办法

1）发包人就工程质量存在的问题未提供初步证据；

2）发包人在质量是否存在问题、质量问题产生原因存在争议的

情况下不申请鉴定；

3）对于无法鉴定的质量问题，法院准许鉴定而没有提出异议。

对于这种情况代理人不提出异议，后果会非常严重。一是诉讼时

间会延长；二是鉴定报告出来之后再要完全推翻鉴定结论有很大难

度。为什么这样说呢，一、鉴定单位不同意，鉴定单位收了鉴定费之

后，即使无法开展鉴定工作，鉴定单位也往往会给出鉴定结论，出了

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结论，费用就不好退了；二、申请鉴定的一方当事人不同意，因为鉴

定报告往往是对申请方有利的；三、法官一般也不同意推翻，因为鉴

定是法官准许的。

所以，对无法鉴定的质量问题，应该反对鉴定的就要明确反对，

等交了钱、报告出来之后再说报告有问题，效果就会很差了。

4）不能把握质证的重点，且最大的问题是缺乏针对性。

对于工程质量鉴定报告、工期鉴定报告、造价鉴定报告等，常会

犯一个错误，就是没有针对性。我们提出异议的时候，一定要有很强

的针对性。

针对性从何而来，实际上就是对照《证据规则》第29条、第27

条的规定以及法院的委托书提出质证报告，而且要论证充分、透彻。

5）在鉴定结论严重错误的情况下，没有及时申请专家证人出庭

说明或者询问专家证人。

五、如何适用法律

1、工程质量责任范围

1）参与工程建设的各方都是工程质量问题的主体，都有可能要

承担责任

2）有共同责任，共同责任里又分按份责任和连带责任

3）双方责任，也就是发包人和其他建设主体各自承担责任

2、承担责任的方式

1）承包人承担责任的方式有：修理、返工、改建、建设价款，

质量不合格造成其他损失的还要承担损失赔偿责任；

2）发包人承担责任的方式有：提供的材料不符合强制性标准且

经承包人催告后仍不改的，承包人有权解除合同并要求赔偿损失；另

外，由于提供的材料不合格造成第三人损失的，发包人也应当承担赔

偿责任。

3）发包人擅自使用未经竣工验收的工程的后果

《司法解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅

自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；

但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主

体结构质量承担民事责任。”更通俗理解就是：工程未经竣工验收，

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发包人擅自使用，发包人要对擅自使用部位的质量问题承担责任；虽

擅自使用，承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主

体结构质量仍要承担责任。

三个问题：

一为，擅自使用未经竣工验收的工程，而质量问题早已出现且已

经为双方知悉，那责任承担主体是谁？单从司法解释字面上的规定来

看，发包人需要承担责任，但是，作者认为质量问题已经存在且为双

方知悉，问题是谁造成的，谁就应该承担责任。

二为，验收时发现质量问题验收未通过，后擅自使用该验收未通

过的工程，那么对验收时发现的这个质量问题，谁是承担责任的主

体？从司法解释的字面规定看，发包人擅自使用了，责任主体就是发

包人了。但是如果代理发包人这一方，要换个角度，紧扣司法解释第

13条的规定，主张这种情况下不应由发包人承担责任。因为第13

条只是规定了未经验收的情况，而现在是工程已经验收了，只不过发

现质量问题验收没有通过，这质量问题是谁造成的就应该由谁承担，

而不应是发包人承担责任了。

三为，发包人擅自使用，承包人是否需要履行保修义务？就司法

解释第13条的字面意思看，一旦工程未经验收擅自使用后，承包人

便对除地基及主体结构外的工程质量问题不承担责任了。但是，有些

法官认为，即使发包人已经擅自使用了工程，承包人仍需履行保修义

务，因为是否承担保修义务与提前使用无关。

这三个问题都是值得思考的问题，在不同的案子里需要根据不同

的情况，具体问题具体分析。

第四讲建设工程工期工期违约金纠纷案件诉讼代理

法律实务

一、工期的相关知识

1、工期：

是指发包人、承包人在施工合同中约定的包括节假日在内的总承

包天数，通俗的讲，就是进行工程施工的期限。

2、开工日期、完工日期、竣工日期

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开工日期，开始施工的日期；

完工日期，完成工程施工的日期；

竣工日期，工程完成施工并且通过竣工验收的日期，或者竣工验

收通过的情况下承包人提交竣工验收报告的日期。竣工日期与竣工验

收通过有关，只有竣工验收通过，才有竣工日期一说。因此工期里面

是指竣工日期。

3、工期延误、工期顺延

工期延误，又称延误工期，实际上是指工程拖期了，本来1天的，

实际上2天从完成，那么工期就延误了1天。

工期顺延，又称顺延工期，是指由于发包人的原因或其他非承包

人的原因造成的。

只有发生了工期延误，才有可能申请工期顺延。工期延误是工期

顺延的必要条件之一。

4、关键线路、非关键线路

关键线路，为了完工，有多条线路的工作需要去做，其中一条线

路上任何工作的延误都会造成工期的延误，这个线路就叫关键线路；

而其中一条线路上部分工作的延误不会造成整个项目工期的延误，这

个线路就叫非关键线路。

二、工期违约金纠纷案件如何确定诉讼请求

1、司法实践中关于逾期竣工违约金的两种诉讼请求：

1）合同约定了逾期竣工违约金，直接请求施工单位承担逾期竣

工违约金；

2）合同没有约定逾期竣工违约金，请求施工单位承担因逾期竣

工导致逾期交房季逾期办理小产权证而赔偿给业主的违约金。

2、如果合同中没有约定逾期竣工违约金，发包人要求施工单位

承担其赔偿给小业主的违约金的请求能否得到法院的支持？

要看具体情况，关键有以下几点：

①建设单位是否存在实际损失、是否已经赔偿了小业主；

②建设单位的损失是不是由逾期竣工造成的，以及逾期竣工是否

施工单位的原因造成了；

③逾期交房支付的违约金比例是否过高。

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3、两个诉讼请求是否可以并存？即如果合同约定了逾期竣工违

约金，发包人再请求赔偿其因逾期交房而支付给小业主的违约金的

话，法院是否支持？

一般不支持。

理由如下：一为，逾期交房的违约金是建设单位与小业主之间的

约定，对施工单位没有约束力，这是合同相对性原则决定的；二为，

施工合同签订在钱，预售合同签订在后，发包人因逾期交房而支付给

小业主的违约金不属于施工单位在签订合同时能够预见或者应当预

见应逾期竣工可能造成的损失范围，依法不应当由施工但是承担赔偿

责任。

三、工期违约金纠纷案件举证责任的分配和证明标准

1、举证责任的分配

发包人——举证证明工期延误，即只举证证明两点即可：合同约

定的工期是多少、实际的工期是多少，然后二者比较就得出工期延误

的天数；

承包人——要想主张自己不应当承担逾期责任，则应举证证明自

己具有工期顺延的正当理由，而且要证明工期顺延的天数大于或者等

于工期实际延误的天数。

需关注问题：建设部《建设工程施工合同（示范文本）》中约定

“由于承包人的原因导致逾期竣工，承包人需要承担违约责任。”合

同中有这样的约定是否意味着，发包人请求承包人承担逾期竣工违约

责任时要举证证明逾期竣工是由于承包人的原因导致的，实践中也往

往出现发包人举证承包人发生了工程事故从而导致工期延误，进而请

求承包人承担逾期竣工的违约责任。这种理解是错误的，因为举证责

任是程序法的规定，程序法的规定是不能通过约定来改变的，就像不

动产纠纷由不动产所在地的法院管辖，当事人不能通过约定来改变该

管辖规定一样。

2、工期违约金纠纷案件的证明标准

证明标准，是指承担举证责任的一方提供证据对待证事实加以证

明所要达到的程度。证明标准主要解决证据是否能够证明待证事实的

问题。

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在工期违约金纠纷案中，施工单位要证明其工期延误是因为顺延

工期，顺延工期的证明标准要求施工单位证明确实存在顺延的事项、

实际延误的天数，且在关键路线上即有因果关系。实践中，施工单位

往往仅举证证明了可能引起工期延误的因素，比如有设计变更、工程

量增加、图纸延误等，但是没有举证证明这些因素确实导致了工期延

误以及实际延误的天数，这就没有达到相应的证明标准。我们知道，

几乎任何一个工程都会存在设计变更等情形，不能说只要有设计变

更，施工单位因此就免除责任，而将单位转给建设单位。

四、从法院对相关事实的认定看如何举证和质证

1、实际开工日期的认定依次为：

1）承包人有证据证明的实际开工日期，如会议纪要、发出去的

通知等；

2）没有1），则以开工报告记载的开工日期作为实际开工日期；

3）没有1）和2），法院一般按照合同约定的开工日期作为实

际开工日期

2、对实际竣工日期的认定

《司法解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有

争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程竣工验收合格的，

以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报

告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之

日为竣工日期。

为什么未经竣工验收发包人擅自使用的，会以转移占有建设工程

之日为竣工日期呢？一，发包人在工程未竣工验收的情况下擅自使用

违反了法律规定，应当承担相应的法律责任；二，发包人使用工程，

表明其已经实现了合同的目的；三，发包人已经使用了工程再进行竣

工验收的话就可能出现责任不清晰的问题。

工程未经竣工验收擅自使用，以转移占有之日作为竣工日期的认

定方法中，在某些含糊不清的情况下，擅自使用了，转移占有之日到

底算不算竣工日期呢，这时主要考察合同的目的是不是已经实现，实

现了就认定实际竣工，没实现就要据理力争。

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约定的竣工日期是否发生了变更？合同中有约定开工日期和竣

工日期，实践中常出现施工单位出现了逾期竣工，建设单位会问施工

单位到底什么时候能竣工，施工单位会给出一个实际能够完工的日

期，双方会就此形成一个备忘录或会议纪要，于是诉讼中，可能出现

施工单位就此主张约定的竣工日期发生了变化，是后来会议纪要上的

日期了，以此来减少逾期违约金。这种主张其实是不能成立的，因为

你不能按期完工，建设单位催促要你给出一个具体的完工日期，于是

就有了备忘录或会议纪要中的日期，这是工程惯例，你不能说合同约

定的竣工日期因此就改变了。

3、工期顺延的认定

1）工期顺延的证明标准：①举证证明导致工期延误的事项；②

实际延误的天数；③导致工期延误的事项和工期实际延误的天数具有

因果关系，即延误事项确实是发生在关键线路上。这是从严格角度讲，

必须达到的证明标准。

2）司法实践中对工期能否顺延是怎样认定的？共四种。

从定性的角度，两种认定方法：①只要有影响工期顺延的因素存

在，就认定可以顺延，免除施工单位工期延误的责任；比如设计变更

了、工程量增大了，大家认为这种情况下通常可以顺延工期，所以不

管延误多少天，都免除施工单位的责任，判决发包人的反诉请求不成

立；②影响工期的因素确实导致工期延误，但是没有办法证明具体的

天数，这时候法院也免除施工单位的责任；比如拖欠工程款、提供的

材料不到位、加层等。

从定量的角度，也有两种：③进行工期鉴定；④法官自行认定。

以上四种认定方法都有问题：

首先，从定性角度看，只要存在影响工期延误的因素就认定工期

顺延，显然不对；或者，确实能证明这些因素导致了工期延误，但是

不能证明具体的天数，也认定工期顺延，这样做同样有问题。这两种

认定方法都是对施工单位有利，按照这种标准，要追究施工单位的责

任基本不可能。

其次，从定量角度进行工期鉴定，这里的问题是这种工期鉴定结

论不能作为工期顺延天数的认定依据。因为：首先，做这种鉴定的往

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往是工程造价鉴定单位，而工程造价鉴定单位并没有工期鉴定资格，

根据证据规定第29条的规定，这种鉴定结论显然不能作为证据使用；

其次，鉴定单位的造价工程师根本没有能力进行工期鉴定，工期跟造

价是两回事。

再次，法官自行认定工期顺延也是有问题的。因为工期的认定，

专业性很强，法院很难有这样的鉴定能力。再者，法院自行认定工期

顺延有失公平，对建设单位不利，对施工单位有利。原因在于，施工

单位提供的证据材料无法达到工期顺延的证明标准，实际上是可以认

定施工单位举证不能的责任，而这时法院却去认定了顺延的日期，这

在一定程度上是免除了施工单位的举证责任，对施工单位有利。

那施工单位如何避免承担逾期竣工违约责任？建设单位如何才

能追究到施工单位的逾期竣工违约责任呢？继续思考！

4、几种影响工期的因素

1）施工许可证

没有取得施工许可证但是已经开始施工，司法实践中一般以实际

施工开始日为开工日期。

2）拖欠工程款

拖欠工程款并导致工程停工或延缓施工，则工期可以顺延，但需

要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之间的因果关系。

3）设计变更、图纸延误、增加工程量

这些因素是不是导致工期顺延，取决于它们是不是导致工期延

误、是不是在关键线路上、有没有因果关系。比如工程量增加，如果

不在关键线路上，增加多少都不会影响工期。

五、如何适用法律

1、合同无效的法律后果

合同无效的话，工期约定也是无效的，从而就谈不上逾期竣工，

更谈不上逾期竣工违约金。比如分包单位向接受再分包单位请求延误

工期违约金，接受再分包方就可抗辩说这个再分包合同是无效合同，

分包单位依据再分包合同向接受再分包单位主张延误工期违约金的

依据不足，从而要求法院不予支持分包单位的请求。

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第五讲工程建设造成周边建筑物损害赔偿纠纷案件

诉讼代理法律实务

一、该类案件涉及的四个法律问题

1、周边建筑物所有人或使用人依据何种法律关系向建设单位要

求修复赔偿？

2、周边建筑物所有人或使用人是否可以讲施工单位、建设单位

列为共同被告要求其承担共同的责任？

关于问题1和问题2，周边建筑物的所有人或使用人与建设工程

的所有人或使用人为相邻关系，工程建设造成周边建筑物的损害，建

设单位应当承担特殊侵权的民事责任，建设单位应当按照无过错责任

原则独立的向受害人承担民事责任，也就是说收到损害的周边建筑物

所有人或使用人只能依据相邻关系要求建设单位承担财产损害赔偿

责任，而不能将建设单位、施工单位列为共同被告要求其承担法律责

任。

法律依据：《民法通则》、《物权法》、《关于贯

彻执行<中华人民共和国民法通则>的若干意见（试行）》

3、建设单位承担责任以后，建设单位根据何种法律关系向参与

工程建设的责任方进行追偿？

建设单位与参与工程建设的他方具有合同关系，勘察设计合同关

系、施工合同关系、委托监理合同关系，建设单位在向受害人承担民

事赔偿责任以后，可以依据合同关系和履约事实向上述过错方追偿。

《建筑法》第5章建筑安全生产管理规定中规定了建设各方的安

全注意义务。如果建筑工程安全事故损害相邻建筑物是由于勘察、设

计、施工单位、监理单位违反其安全注意义务造成的，建设单位可以

根据法律规定向过错方主张权利。

如第37条规定的设计单位的安全注意义务即建筑工程设计应当

符合建筑工程安全规范和技术规范，保证工程的安全性能；

第38条到41条、第44条、第47条、第51条规定了施工单

位的安全注意义务即制定安全技术措施、施工现场采取维护安全防

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范风险的措施、对相邻的建筑物等可能造成的损害应当采取安全防护

措施、采取措施保护地下管线、执行安全生产责任制度、采取措施防

止安全事故发生、不得违章指挥或违章作业、发生事故时应当采取措

施减少人员伤亡和事故损失。

第40条、第42条、第49条、第50条规定了建设单位的注意

安全义务，即向施工单位提供与施工现场相关的地下管线资料、按照

国家有关规定办理申请批准手续、涉及建筑主体和承重结构变动的装

修工程建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条

件的设计单位提出设计方案、房屋拆除应当由具备保证安全条件的建

筑施工单位承包。

4、建设单位是否可以对参与工程建设的责任方追偿对外发生的

全部赔偿额？

几种情况：

1）建设单位没有过错

过错在于勘察、设计、施工、监理单位中的任何一方或多方，那

么建设单位有权向一方或多方主张权利要求全部赔偿。

2）建设单位有一定的过错

其他一方或多方也有过错，则属于混合过错，各责任方应该按过

错大小承担责任。

3）建设单位没有履行防止损失扩大的义务

这种情况下建设单位无权就扩大的损失部分向责任方追偿。法律

依据是合同法规定的在一方违约的情况下，另一份有防止损失扩大的

义务。

二、该类案件涉及的两种法律关系

1、外部关系

即受损害方与建设单位之间的关系，是一种相邻关系。

2、内部关系

即建设单位与参与工程建设的主体包括勘察、涉及、施工、监理

之间的法律关系，是合同关系。分析这种关系主要解决建设单位向受

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害方赔偿后如何向其他参与方行驶追偿权的问题，或最终损害结果如

何在建设工程参与责任方之间进行分配的问题。

三、处理该类案件的关键

1、如何正确的认定事实：通过事故鉴定来确定事故发生的原因

如何鉴定呢？

1）鉴定需要从两个不同的法律关系角度反映事故发生的原因

2）从相邻关系角度鉴定需要注意的事项

首先，要考虑相邻建筑物本身是否存在问题。实践中，有些相邻

建筑物本身存在质量问题，而工程施工正好在该建筑物周边进行，受

损害方常常借此机会将建筑物本身的质量问题转嫁给建设单位。

其次，受损建筑物周边的其他工地对其是否有影响。

3）从参与工程建设的各方主的角度看鉴定需要注意的问题

一要考察勘察、设计、施工、监理方的责任问题；二要考虑不同

施工单位之间的责任问题，如地下围护结构、基坑开挖结构和地上结

构部分是由不同施工单位施工的，就要考虑这些施工单位之间的责任

问题；最后，鉴定报告同时要考虑建设单位存在的问题。

4）实践中会出现专家对事故原因给出意见的同时会对责任方及

各方责任大小也给出意见，这种做法其实是错误的，是主体错误。专

家只要确认事故发生的原因就行了，对于责任方、责任大小无权发表

意见。因为专家是技术人员，不熟悉法律和合同上的约定，也不了解

法律上对责任划分的判断规则。

2、如何正确的适用法律

1）正确认识纠纷的关系

两种，相邻关系与合同关系，两种法律关系的规定不一样，法律

后果也不一样。

2）必须做到正确的提起诉讼请求

作为周边建筑物的所有权人或使用人，是要去修复还是要去折价

赔偿呢？

①如果没有修复，可以请求修复；

②在已经请求修复而未修复的情况下可以要求折价赔偿；

③如果自行修复了，费用如何确定？

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必须要有合同、施工图纸、支付款项的凭证，才能得到法院的支

持；

④尚未发生的费用能不能主张？比如说主体结构已经纠偏了，但

是装修的工作还没做。

*一般情况下不可以，除非对方同意。

*在对方不同意的情况下怎么办？如上例，只能等受损方装修好

了以后再根据装修的合同、装修图纸以及装修过程中的付款凭证等主

张赔偿。

3）注意不要遗漏被告，否则建设单位的追偿权就会受到限制

需要根据过错的大小、因果关系确定各被告承担责任的份额。

是否存在过错的判断方法：查合同的相关约定及法律规定，看

是否有约定、法定义务没有履行并与损害结果有直接或间接的因果关

系。

4）要考虑是否存在混合过错

也就是建设单位是否也有过错。

3、施工单位作为第三人申请参加诉讼是合法的，且对建设单位

和施工单位都有利

中编

第一讲业主方建设工程施工合同管理法律实务

一、了解该知识的必要性：

1、司法解释的新要求

司法解释中有“黑白合同结算依白合同”，对业主方也就是建设

单位方，白合同价款肯定要高，成本会提高；

司法解释中有“不作为默示承认”的规定，如竣工结算上，承包

商提交了竣工结算文件，业主方在约定的期限内应予回复，同时双方

约定业主方逾期不回复视为认可。如果业主方对这样的规定不了解、

不重视，后果是非常严重的。

2、建筑市场虽然处于买方市场，但许多业主方并没有获得真正

有利的合同管理地位，其项目管理并不轻松

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1）交房前的被动地位

工期如果延误的话，业主方就无法按期向小业主交房，就要承担

逾期交房的违约责任。施工单位常常以此为要挟，要求业主方增加合

同价款或提供工程款支付比例等；

2）结算或诉讼时业主方也常处于被动地位

如现场工程师或监理或二者串通起来办理一个签证，将本应10

元/平方米签成20元/平方米，这样的签证在司法实践中很难被推

翻。

3）为防范工程建造阶段存在的造价失控、工期延误且无法获得

赔偿、质量不合格等风险，有必要掌握施工合同管理的各项法律实务

将施工合同划分为五个阶段：

总体策划阶段——招投标阶段——签约阶段——履约阶段——

纠纷处理阶段

二、合同总体策划阶段存在的法律问题及解决办法

1、合同总体策划的概念和地位

概念：在项目实施前期或者在项目实施之前，对合同的签订与实

施有重大影响的事项，依据业主方情况、承包商情况、工程特点、环

境特点，包括政治环境、法律环境等等，经过多方案比较后确定最优

方案的行为。

地位：通过有效的合同管理可以保证项目总目标的实现，而合同

总体策划对项目总目标的实现起着决定性的作用。

2、总策划阶段存在的问题

1）不进行总体策划，做到哪算哪，“需要”签合同时不具备条

件也要签，或者一直等到具备了条件再签，管理混乱、总目标难以实

现。

2）进行合同总体策划，但是策划脱离实际。

3、如何进行总体策划

涉及的子项目很多，仅就项目的施工发包模式、业主方的管理模

式、其他的策划事项三个方面来看

1）项目施工发包模式种类及优缺点：

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①平行发包模式：业主方将项目发包给一个项目总承包，由其承

担土建施工的总承包，然后对于机电安装工程、弱电工程、铝合金门

窗工程、装修工程等专业工程再分别发包给相应的专业工程承包商。

优点：节约成本，因为所有工程内容都是由业主方直接来签订

缺点：一为，施工总承包商与各专业承包商之间没有和他关系，

业主不能要求总承包商承担相应的总包责任；二为，对于需要招投标

的项目业主需要进行多次招投标；三为，专业承包商和业主都分别建

立了合同关系，协调工作要由业主来做，难免产生交叉施工从而影响

整个施工的工期，也可能出现总包、各专业承包商向业主主张因交叉

施工造成的窝工损失之赔偿。

适合用该模式的项目：业主方管理能力非常强的项目。

②工程总承包模式：业主将项目全部发包给施工总承包，总包将

主体结构以外的专业工程分包给各专业工程承包商。

优点：一为，因所有工程内容都发包给了施工总承包，对于需要

招投标的项目仅需仅需一次招投标即可；二为，施工总承包需要承担

总包责任。

缺点：一为，施工总承包会去收取很高的总包管理费，高的会达

到10%左右；二为，因专业承包商与业主没有合同关系，业主对项

目的控制会比较差。

适合用该模式的项目：业主方管理能力比较薄弱的项目。

③总承包加指定分包模式：业主方将工程全部发包给一个施工总

承包，同时业主方将一些专业工程又指定给指定分包商，让这些专业

承包商成为施工总承包的分包人。

优点：一为，节约成本，因专业承包商都是业主方指定的，业主

方确定分包价格，这种方式下总包单位向分包人收取的管理费一般为

3%到5%；二为，施工总承包需要承担总包责任。

缺点：需要规避直接指定分包的嫌疑。因为建设部行政规章规定

业主方不得直接指定分包，司法解释规定直接指定分包出现质量问题

业主方也要承担责任。

适合使用该模式的项目：投资的大型办公楼、酒店、商业设

施等项目。

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2）业主方管理模式

*目前市场上可选择的有三种

①业主方管理+监理管理质量（+审价所审价）模式

适用于：国内工程的管理

②业主方管理+监理管理质量+测量师事务所管理造价、合同模

式

适用于：投资的一些房地产项目

③业主方管理+项目管理公司管理+监理管理质量+（测量师事务

所管理造价、合同）模式

适用于境内外资项目、国内市政工程项目

*如何选择这些模式，决策依据

①业主方自身的管理力量

较强，则不需要测量师事务所管理造价工程合同，也不需要项目

管理公司也进行管理。

②目前国内项目管理公司的能力与数量

项目管理公司进行项目管理是国外同行的一种管理方法，是否选

择由项目管理公司进行项目管理，要考虑到目前国内该类公司的能

力。基于这种实际情况，必须加强自身对项目的控制，必须加强对项

目管理公司的监督。

③成本因素

如外请项目管理公司，成本一定会高些。

3、其他策划事项

1）招投标：考虑项目是否属必须招投标的项目，若是，则需要

进行策划，否则可能导致合同无效；

2）合同种类：是用固定总价合同、固定单价合同、成本加酬金

合同，还是采用可调价格的合同，对该内容策划的好就可更好的控制

造价；

3）项目签约计划：什么时候签什么合同要有一个策划，否则会

导致工期失控、项目管理混乱或质量出现问题。

三、招投标阶段存在的法律问题及解决方法

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1、违反《招标投标法》的强制性规定，可能导致合同无效，进

而可能导致所签订的合同不发生双方预期的法律后果。

《司法解释》生效之后，合同效力的认定依据是《司法解释》第

1条第3项的规定：建设工程具有下列情形之一的，应当根据《合同

法》第52条第（5）项的规定，认定无效：建设工程必须进行招标

而未招标，或者中标无效的。

也就是说，对于《招标投标法》而言，只有违反了必须进行招

标而未招标或者中标无效这两类强制性规定的合同才是无效的，其他

的并不导致合同无效。

如，住宅项目发包必须进行招标投标，建设单位与通过招投标

方式选定的施工单位签订了总包合同，总包中包含了指定分包的项

目，如果建设单位单独将指定分包的工程拿出来直接跟指定分包人签

订合同的话，那就必须要进行招投标，否则就是无效的合同。如按照

指定分包合同文本签约，则因指定分包合同性质还是属于分包合同性

质，而且总包是通过招标投标方式进行的，总包范围包括指定分包工

程的范围，所以这个合同就不违背必须招投标的规定，合同是有效的。

2、通过招标投标但是未能获得合理的低价

3、中标通知书发出后未签订建设工程施工合同的两种情形的法

律后果及预防方法

1）没有签订建设工程施工合同且未施工

这时承担的是缔约过失责任。

从理论上讲，要约一经承诺合同就成立，但是《合同法》规定

建设工程施工合同必须签订书面合同，由于中标通知书已经发出但是

没有签订书面合同，施工合同实际上是没有生效，既然没有生效，承

担的就是缔约过失责任。

2）没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工

这时的法律后果是承担违约责任包括预期可得利益。

《合同法》第36条规定：“法律、行政法规或者当事人约定

采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要

义务，对方接受的，该合同成立。”而同时《合同法》也规定，依法

成立的合同是合法有效的。也就是说双方虽未签订书面合同，但是合

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同已经开始履行而且对方接受的，那这个时候合同成立并生效。既然

合同已经生效，那再拒绝签订书面合同就应该承担违约责任包括预期

可得利益。

如何防止中标通知书发出后，中标人不签订合同呢？

方法是设立投标保证金。即在投标之前，应当要求投标人提供

投标保证金，如果投标人中标以后拒绝签订合同，就可以没收他的投

标保证金。

四、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决方法

1、未将通过招投标方法获得的合理低价固定到合同中去，导致

合理低价丧失。如某建设单位将固定价格合同理解为总价包干合同导

致成本失控。

附：合同价款确定方式

《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》第7条规定：

“工程价格的分类。（一）固定价格。工程价格在实施期间不因价格

变化而调整……（二）可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化

而调整……（三）工程成本加酬金确定的价格。工程成本以现行计价

依据以合同约定的方法计算……”建设部《建筑工程施工发包与承包

计价管理办法》第12条规定了这三种合同价款确定方式的同时进一

步明确了固定价款包括总结包干、单价包干两种方式。

固定价格、可调价格仅考虑了价格的因素，工程成本加酬金不

但考虑了价格的因素，也考虑了量的因素。既然固定价格合同仅考虑

了价格的因素，那么承发包双方对工程量的不同约定就决定了合同的

不同类型。如果双方约定结算时工程量不作调整，则合同应为总价包

干合同；如约定结算时工程量按实调整，则合同应为单价包干合同。

2、签订黑白合同，依据《司法解释》结算时按照白合同结算

如何规避？

第一，尽量不签订黑白合同；

第二，如果要签订的话，要个合理的理由签订补充协议，并且

备案；

第三，重新招投标，以获得合理的低价，然后重新签订合同。

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3、签订了无效合同，万一发生纠纷，不发生当事人预期的法律

效果

1）司法解释第1条及第4条规定了合同无效的情形及处理，第

5条到第7条规定了按有效处理的合同。

第1条规定，下列情形下，认定无效：（一）承包商未取得建筑

施工单位资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借

用有资质的建筑施工单位名义的；（三）建设工程必须进行招标而未

招标或中标无效的；

第4条规定，非法转包、违法分包合同无效；

第5条规定，承包商超越资质等级许可的业务范围签订建设工程

施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无

效合同处理的，不予支持。也就是说施工过程中取得了资质等级的，

可以认定有效。

第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包商请求按照

约定返还垫资及其利息的，应予支持。也就是说，垫资原则上按有效

处理。

第7条规定，具有劳务作业法定资质的承包商与总承包商、分包

人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请

求确认无效的，不予支持。也就是说劳务分包合同，原则是有效的，

从而突出了对农民工的特殊保护。

2）合同有效与合同无效的法律效果有何不同？

第一，合同有效，施工单位必须要履行施工义务；合同无效，施

工单位随时可以不履行合同；

第二，合同有效，一旦违约需要承担违约责任；合同无效，谈不

上违约，也谈不上追究施工单位违约责任；

第三，合同有效，不得擅自变更和解除，故可实现项目管理的目

标，对实现项目管理目标具有确定性；合同无效，因为随时可以不履

行，所以谈不上变更和解除，损失无法弥补，实现项目管理的目标没

有确定性。

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4、合同有效，但是合同中缺乏主要条款、约定模糊、前后矛盾、

条款之间未能体现关联性、整体性、逻辑性，导致履行过程中产生争

议。

5、采用示范文本签约时，缺乏对“不作为默示条款”的处理

1）不作为默示条款，就是你应该做而没有做就视为你做了的条

款。适用的前提条件是：法律上有这样的规定或合同双方有这样的约

定。

1999年版的《建设工程施工合同（示范文本）》中有13处不

作为默示条款，其中12处是针对业主方。如果签订合同时对这些条

款不作有效的处理，双方按工程惯例来处理没有产生争议的话，就没

什么问题；一旦出现争议，施工单位主张按合同条款处理的话，依据

就不再是工程惯例，而是双方合同的约定了，那么对业主方就非常不

利。

2）如何规范这样的风险呢？

第一，既然规定了不作为默示条款，就严格执行，但这对业主方

的管理能力比较高；

第二，通过专用条款对通用条款进行适当修改，即在这些不作为

默示条款内容的相应专用条款部分，作出不适用这些通用条款的约

定。当然，施工单位对这样的约定很可能不同意。

第三，用另一种变通的约定方法，这样约定：“如果发生通用条

款所说的不作为的情形，承包商应通过书面的形式催告业主方来履

行，并同时在催告内容里载明是根据通用条款某某条款不作为默示认

可的规定作出的、如果在某一合理期限仍不确认就视为认可。”作为

业主的管理人员收到这样的函件之后就会非常重视，会有所回复，进

而避免了不作为默示条款的适用。

6、缺乏对特别条款的设立，可能导致承担混合责任

比如，一个承包商承包围护结构工程，包设计和施工，总价确定。

合同还约定业主方、监理单位对于承包商委托设计单位设计的围护结

构方案要进行审查、批准。后该工程还是发生了问题，导致了安全事

故。安全事故的责任由谁承担呢？业主方会认为既然包设计、包施工，

肯定是承包方承担全部责任，我们审查方案是我们作为业主方的权

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利，难道行驶权利还要承担责任吗？但是这样的案子到了法院，法院

却不会这样认为，原因是这个围护结构的设计方案是经过业主方和监

理单位审查批准的，业主方、监理单位要和施工单位共同承担责任，

当然，承担的是小部分的责任。

所以，对于这样的情况，要专门在合同条款中约定：业主方、监

理单位对围护结构设计方案的审查部免除或减轻施工单位应当承担

的责任。

7、业主方内部对合同管理、签证规定了授权，但因未约定到施

工合同中去，对施工单位不发生效力。

如，有些房地产开发企业的管理制度比较完善，就建设工程合同

的管理专门指定了合同管理办法，其中对签证的授权作了明确的规

定，如规定现场代表、甲方代表仅可办理3万以下的签证，3万元以

上的签证则要由公司总经理来确定。但这样的一个授权规定一定要约

定到施工合同中去，否则对施工单位不发生效力。对施工单位而言，

只要甲方代表在上面签字盖章了，签证就发生效力，就是双方协商一

致的结果。你甲方内部关于不同等级额度由不同等级管理人员授权的

规定对乙方是没有约束效力的。所以，业主要做的是把签证授权的规

定约定到施工合同里面去。

8、通过招标投标获得了合理的低价并固定到合同中去，但因未

约定履约保证金或未约定擅自终止合同的法律后果，导致施工单位以

单方面终止合同相威胁，要求增加合同价款。

作为业主方，不仅要通过招投标获得合理低价，不仅将合理低价

约定到合同中，还要通过收取履约保函、详细约定擅自终止合同的法

律后果来防止施工单位擅自毁约，这样才能真正保证项目目标的实

现。

五、履行建设施工合同阶段存在的问题及解决办法

1、签证存在问题及可采取的措施

在下编第三讲《建设工程签证法律实务》再讲。

2、履行合同过程中，由于业主方的疏忽或故意，变更了合同价

款及价款确定方式的约定，导致业主方的利益受损。

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比如合同约定了闭口价，一般来说闭口价对业主方有利而对施工

单位不利，如果是十分不利的情况，施工单位总是希望在履约过程中

推翻闭口价的约定，而业主方的管理人员一旦疏忽大意导致闭口价被

打开，在诉讼中又主张按照约定的闭口价结算的话，不会得到法院的

支持。

3、履行合同过程中，放弃追究施工单位逾期竣工违约金的权利

比如双方《会议纪要》中有关竣工交付日期的约定很可能被法院

认为业主方同意了变更合同约定工期，从而失去了追究施工单位逾期

竣工违约金的权利。所以，要注意这样的会议及纪要记录内容。

4、履行合同的过程中，将合同扔到一边，按照经验管理合同，

导致施工单位得以采用不作为默示承认约定之法律后果主张权利

见上面

5、履约过程中，施工单位以业主方违约为名，试图解除合同，

给业主方施加压力，要求增加合同价款

1）关于施工方合同解除权的规定

《司法解释》第9条规定了承包商解除合同的法定情形：第九条

发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期

限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予

支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、

建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协

助义务的。

2）如何防范施工单位以业主方违约为由行驶合同的解除权？

第一种，约定排除解除权

在合同中约定这些情况下施工单位无权解除合同；

第二种，约定履行必要的程序方可解除

比如可将业主方未按约支付工程款情形下施工方解除合同的前

提为“施工方要书面通知付款，通知后业主方仍未付款，且未达成延

期付款协议，导致无法施工，施工方可停工，停工超过*天，业主方

仍不支付，则施工方有权解除合同。”

6、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法

1）工程建设中有关施工合同的几种典型纠纷

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拖欠工程款纠纷、工程质量纠纷、工期违约纠纷、工程建设造成

周边损害赔偿纠纷

2）业主方在处理建设工程施工合同中存在的问题

第一种，未对纠纷进行正确研判，导致败诉；

第二种，解决纠纷缺乏主动性，往往采取“拖”的策略，导致诉

讼，诉讼结果往往不如通过协商方式解决取得的结果。

如存在过失或恶意签证情况，业主方如果以这些签证违背了事实

或有故意、恶意的行为而拖延解释，结果施工单位起诉到法院，而业

主方又没有证据证明这种签证是恶意的，法院一般会对这类签证证明

的内容予以采纳而增加造价。

第三种，在“拖”的过程中不注意主张逾期竣工违约金等反索赔

的权利，导致诉讼事项丧失。

施工单位每年都会向业主方主张工程款，但是业主方认为工程质

量有问题、工程逾期竣工等，但又没有以书面形式向施工单位主张该

违约责任。在这样的情况下如果超过了两年，业主方再主张工程质量

存在问题要求修复并赔偿损失、工程逾期竣工违约金，法院往往会以

超过诉讼时效为由判决不予支持业主方的反诉请求。

第四种，对司法审价报告不能进行有效质证。

主要体现在未全面提出异议、提出的异议太专业法官无法理解、

提出的异议缺乏证据支持、提出的异议不具体、泛泛而谈，导致司法

审价报告确定的价款并未能反应工程实际造价。

司法实践中法院对审价报告的认定方法主要有以下三个层次：一

是对没有异议的予以认定；二是有异议但无证据证明的，根据审价单

位的意见予以认定；三是有异议且有证据证明的，法院按异议予以认

定。

第五种，不能正确对待反诉

要么盲目反诉，浪费了案件受理费、律师费；

要么放弃反诉权利，本来可以通过反诉追究施工单位逾期竣工违

约金、就质量问题要求赔偿修复，但因未提起反诉而失去了吞并对方

诉讼请求的机会；要想主张该类违约责任还得另行起诉，徒增成本。

3）纠纷情况的研究判断

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要代理好案件，首先要针对案情进行研判。

工程款纠纷案件中要研判以下内容：

首先，合同的效力。

合同的有效、无效，法律后果是不一样的。无效，承担的是低约

过失责任；有效，承担的是违约责任。

其次，要研究是否存在逾期竣工、质量问题。如果存在，可以考

虑反诉。

再次，万一反诉，是否存在证据不足的情况，有没有充足的证据

来支持你的反诉？

最后，如果提起反诉的话，诉讼时效是否经过，这也是需要考虑

的。

4）司法审价报告的质证方法

正确的质证方法应该做到以下几点：首先，参与质证的人员及分

工。造价工程师和律师，前者负责造价审核、证据材料的查；律师

负责合同约定、证据等法律审核。其次，质证意见的起草、转化与完

善。造价工程师和律师各起草一份质证意见，律师经沟通理解后将质

证意见转化完善称法官能听懂的方式。最后，质证要做到全面提出异

议、提出异议法官能够理解、提出异议附有证据支持、提出异议具体

详细。

5）业主方主张逾期竣工违约金的方法

首先，确保合同的效力，这是主张违约金的前提；

其次，要将施工方关于逾期的举证标准约定到合同中去。为什么

呢，因为有的法官会因业主方存在逾期支付工程款、图纸变更等情形，

而免除施工方逾期竣工的违约责任。实际上这种证明标准是错误的，

正确的证明标准是：有设计变更、图纸延误、逾期付款并且确实导致

了工期延误，而且二者之间存在因果关系。但有的法院并不这么认为。

所以我们要把举证标准约定到合同中去。

这样约定：施工单位要举证证明延误工期的因素、证明这个因素

确实导致工期延误的具体天数、证明延误工期的因素和延误的天数之

间具有因果关系，即延误因素发生在关键线路上。

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