中国现行法律规定下的公司利润分配

中国现行法律规定下的公司利

润分配

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盈余公积金的计提法律上虽有强制，但是依照

《公司法》第169条第2款的规定：“法定公积

金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转

增前公司注册资本的百分之二十五”。依照《企

业会计制度》第110条第1款第（一）项的规定，

此等分配，形式上不得以现金股利进行，而只能

以转增股本，发放股票股利形式进行。此等以转

增资本，发放股票股利形式进行的分配从民法上

来看，股东所分得者仅为股权而非所有权，该股

权所对应之资本份额的所有权仍归属于公司本

身。在这个意义上讲，公司自身通过“留利”方

式成为利润分配的对象。

（二）利润分配的对象

1、股东

股东权包括股利权，投票权、清算权和优先认股

权等，因此股东当然可以参与利润分配。但这种

利润分配权在一定条件下是可以限制甚至剥夺

的。例如在股东出资存在瑕疵（出资不足或没有

实际出资）之际，其股利权可依照约定或章程

规定受到相应限制。而对于股东资格可否剥夺，

或设定资格丧失的条件，我国法律无明确规定。

2、公司职工

旧《公司法》第177条规定，公司分配当年税后

利润时应提取法定公益金。第180条进一步规定

法定公益金的用途是本公司职工的集体福利。由

此可以得出职工实际上参加了税后利润的分配，

且优先于股东利润分配权。并且法律上对于这种

分配只设定了限而没有上限。至于分配的方式和

对象（比如职工的范围）法律没有明确。但现行

《公司法》取消了这一规定。笔者以为现行公

司法虽取消了对此的规定，但也没有对此作出限

制性的规定，公司在章程中对此约定是应当允许

的。

（三）利润分配的标准

《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资

比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资

比例分取红利的除外”。这一规定使得内外资企

业在利润分配比例立法上实现了统一。此外，《公

司法》进一步明确，所谓出资比例是指股东实

缴出资的比例。该条为任意性规范，性质上为当

事人意思之推定。

（四）利润分配的方式

在弥补了亏损和提取了公积金后所剩余的利润，

在向股东分配时，是采取现金、股票还是实物，

现行法律没有明确限制，因此理解上应该认为皆

无不可，但应符合相应分配形式应履行的程序。

我国《中外合作经营企业法》规定，利润分配

可以以现金、产品、先行收回投资或者合作各方

共同商定的其他方式。笔者以为，基于《公司法》

规定公司利润分配的决定权在股东会，因此利润

分配方式决定权亦应作相同解释。

（五）利润分配的条件

获取收益是股东出资的基本目的，因此分取红利

是股东各项权利的核心。笔者认为，股东要求分

红应当满足两个条件：一是公司有可分配利润，

二是股东会或股东大会决议分红。

1、公司有可分配利润

公司盈利是公司股东分取红利的前提和基础，在

公司未盈利的情况下公司股东分取“红利”，实

际上是分割公司财产,其性质相当于股东抽逃出

资。当然,公司盈利也并非意味着公司股东就可

以直接决议分红,依照《公司法》第167条规定,

公司在盈利后、分配利润之前还应当完成下列事

项:（1）缴纳税款；（2）弥补亏损；（3）提取利

润的10%列入公司法定公积金。如股东会或者

股东大会决议提取任意公积金,还应当按决议提

取任意公积金。“股东会、股东大会或者董事会

在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东

分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退

还公司。”（第167条第5款）

2、股东会或股东大会决议分红

公司存在可分配利润的情况下,是否向股东分配

利润则取决于股东会或股东大会决议，该决议按

现行公司法的规定：经出席会议的股东所持表决

权过半数通过即可。

（六）瑕疵分配问题

公司瑕疵分配的情形，笔者总结我国相关立法大

致有以下几种：即无效分配、可撤销分配与赋予

作为第三人之债权人以撤销权的分配。

1、《公司法》第167条的无效分配

《公司法》第167条规定：“公司分配当年税后

利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定

公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本

的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法

定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前

款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利

润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金

后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税

后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取

公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法

第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东

持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定

不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或

者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取

法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将

违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公

司股份不得分配利润”。

本条对不当分配的规定，有学者认为对此应该区

分善意和恶意而定其效力。笔者以为，此处公司

“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定”

所谓的分配行为，性质上应为无效分配行为而非

可撤销行为或赋予作为第三人的债权人以撤销

权之行为。

2、《公司法》第22条的可撤销分配

《公司法》第22条规定：“股东会或者股东大会、

董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行

政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章

程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请

求人民法院撤销”。该条不仅对违法行为与侵权

行为作了区分，而且在救济手段上赋予股东以

“撤销”权，进一步明确了此行为性质上为可撤

销行为。

3、《破产法》第32条的作为第三人之债权人以

撤销权的分配。

《破产法》对于法院受理前发生的公司分配的效

力并无明确规定。笔者以为，基于公司分配请求

权性质上为债权，因此在人民法院受理破产案件

6个月前发生的公司分配行为应属于《破产法》

第32条指的个别清偿行为。对此破产债权人作

为第三人有撤销权，性质上为债的保全。

二、我国现行公司法制度下小股东盈余分配权的

保护

（一）提起公司盈余分配权纠纷之诉的救济途径

分析

1、我国制定的《民事案件案由规

定》中对股东盈余分配权的规定

由原常务副院长曹建明主编，最高

人民法院民事案件案由规定课题小组编著的《最

高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书

中，对股东盈余分配权纠纷的定义为：在公司运

作中，公司有可供分配的盈余，却以各种理由不

正当地拒绝向股东派发盈余，侵犯股东盈余分配

权而引发的纠纷，都可以称之为股东盈余分配权

纠纷。从以上的规定中可以看出股东盈余分配权

纠纷这一案由所包含的案件，仅仅限于公司已有

分配方案，并且该分配方案已得到股东会的批

准，公司拒绝支付股利或未按已获得批准的利润

分配方案支付股利的情形。

2、直接起诉要求分配公司盈余的法律基础缺失

我国《公司法》中第4条、第35条、第75条等

关于有限责任公司股东盈余分配的规定均是原

则性的，缺乏可操作性和可诉性，没有规定完成

利润分配的时限，也没有规定不分配的条件以及

对有利润不分配者如何制约，亦不能从中推导出

股东有在股东会未就利润分配作出决议的情况

下，直接诉至法院要求法院查封账册进行司法审

计然后分配利润的权利。此种立法例导致有限责

任公司的小股东在公司股东会未就利润分配作

出决议的情况下，直接诉至法院要求法院查封账

册进行司法审计然后分配利润的诉请因缺乏明

确的法律基础而无法得到法院的支持。

（二）提起公司盈余分配权纠纷之诉以外的救济

途径分析

在我国的司法实践中，公司盈余分配权纠纷案件

范围被严格限于公司已有分配方案，并且该分配

方案已得到股东会的批准，公司拒绝支付股利或

未按已获得批准的利润分配方案支付股利的情

形。然而，在我国的公司实践中，公司过分提取

高额公积金，长期推行低股利甚至零股利的分红

政策，有利润却不分配的现象比此皆是，多数情

况是大股东控公司的经营，对小股东提出的分配

公司利润的请求，根本不加理睬，更谈不上召开

股东会就利润分配事宜进行表决。或者大股东滥

用资本多数决，在公司有充分盈余而长期不通过

分配方案。此情况下，有限责任小股东盈余分配

权受到侵害后的救济将面临重重困难。依《公司

法》的规定，受侵害小股东具有以下权利救济途

径：

1、提起公司知情权之诉

因为股利分配取决于公司是否有可资分配的利

润，其具体数额则取决于股东在股东大会上的自

由判断。如果大股东控制了公司的经营，并拒绝

向小股东提供公司的财务报表，致使小股东无法

了解公司的经营状况时，小股东可依《公司法》

第34条之规定提起股东知情权之诉，了解公司

当前经营状况及利润数额，以确定公司是否有盈

余，这是进行盈余分配权利救济的前提条件。

2、亲自召集和主持股东会就利润分配作出决议

《公司法》第41条规定：“有限责任公司的董事

会或执行董事不履行召集股东会会议职责的，由

监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主

持，监事会或监事不召集和主持的，代表十分之

一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。所

以在公司有盈利，而大股东控制的董事会拒绝制

订利润分配方案，并拒绝召开股东会就利润方案

进行表决时，小股东可自行召集和主持股东会就

公司利润分配作出决定。

3、提起解散公司之诉

小股东在行使上述第2项权利后，均可获得行使

该项权利的书面证据，笔者认为小股东可依双方

合作基础丧失导致公司经营管理发生严重困难

为由，依《公司法》第183条之规定请求法院解

散公司。此时小股东是否可以依此条规定要求解

散公司？涉及到对《公司法》第183条规定中“公

司经营发生严重困难”这一条件的界定问题，即

是否可以将股东会或董事会长期无法召开或虽

召开但无法形成决议；大股东或大股东控制的董

事滥用权利，严重损害小股东的盈余分配权；大、

小股东合作基础丧失等情形纳入经营发生困难

的范围。

笔者认为，我国《合同法》规定，一方当事人存

在根本违约行为或合同确实存在无法履行的情

形时，当事人享有解除合同的权利。同理，在公

司运作的过程中，倘若出现了某些特定事件，从

而违背了股东成立公司时的初衷，导致其期待利

益落实时，则股东可以请求解散公司。

4、提起股份回购请求权之诉

当公司连续五年盈利，符合法定分配利润条件，

而连续五年不向股东分配利润的。此种情况下，

由于不同股东对于公司有不同的预期，对于公司

税后利润的安排也会有不同的打算，因此通过股

东会形成决议不分配利润时就很可能损害少数

持反对意见股东的利益虽然公司盈利能力良好，

前景广阔，但股东最主要的获利目的却无法得以

实现，这从本质上侵害了小股东的根本权益（资

产收益权）。为了平衡公司发展的需求、大股东

的意愿、小股东的需要三者间的冲突，《公司法》

为小股东开辟了一条退出通道，赋予了他们请求

公司回购股份的权利。

5、提起股东代表诉讼

当大股东通过关联交易或其他手段剥夺了公司

的机会，使公司的利益受损而自己获利时，从而

造成公司的无利润时，中小股东可以提起股东代

表诉讼。

6、提起董事会、股东会决议无效之诉

依《公司法》第22条的规定，法院对股利分配

行为司法审查的落脚点应当放在股东会或者股

东大会、董事会的程序性瑕疵上，即如果股东会

或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方

式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以

自决议作出之日起60日内，请求法院撤销。如

决议内容违反法律、行政法规或者违反公司章程

的，股东可以提起决议无效之诉。

三、我国有限责任公司小股东盈余分配权保护制

度构建

（一）构建盈余分配保护的契约性安排制度

1、在公司章程中作相应的安排保障盈余分配权

公司章程是公司参与人合意的结果，体现了公司

参与人对成立的公司各项权利义务的安排，有着

强烈的自治性。公司章程自治性是公司章程的本

质特征之一，是公司参与人意思自治的结果之体

现。我国《公司法》充分反映公司自治理念，在

完善公司治理结构，进一步健全公司内部监督机

制等方面着墨颇多，淡化了公司法在公司治理中

所体现的国家干预理念，赋予了公司更大的自治

空间，突出了公司章程的自治性，如允许公司章

程规定股东的出资时间、不按照出资比例分取红

利、不按照出资比例优先认缴出资或者不按照出

资比例行使表决权等等，都是鼓励投资和公司自

治、提高市场效率、促进公司法立法目标实现的

有效制度设计为公司章程发挥更大的功能和作

用提供了制度支持，公司参与者可以通过公司章

程对公司法规范进行填补和修正，从而在更广阔

的范围上对公司事务做出自主和合适的安排。

具体到如何利用公司章程保护小股东的盈余分

配权，笔者认为，在公司设立阶段，小股东即可

要求在公司章程中约定，只要公司存在可分配利

润，即应按照特定比率向股东支付股利；或者未

经全体股东一致同意或未达股份的特定比例的

同意，不得决定不分配股利。在争议发生之前通

过公司设立阶段的章程约定可以将此利益冲突

的安排变得简明，省出了发生纠纷后法院对诸如

股利政策是否为了“公司利益”，是否“公平”，

是否属于大股东“权力滥用”审查麻烦，克服审

查结果的不确定性，省去了法院替当事人做出利

益安排的不便。

小股东还可以要求在章程中约定资本退出的条

件，约定在什么条件下公司有义务购回小股东的

股份。例如当公司有能力分配股利而连续多年不

分配时，小股东有权要求公司购回股份。在有限

责任公司中，小股东的投资与就业是密切相关

的，因此，可以在章程约定，当小股东被逐出管

理层或受到其他类似压榨而失去了在公司就业

机会时，有权要求公司购回其股份。

2、确立公司附属章程制度

在德国，有基本章程与附属章程之分，在美国也

存在设立章程与附属章程之分，在英国也有基本

章程和通常章程之分。附属章程的内容主要记载

公司内部关系的事项，而且一般也不必到主管行

政机关进行登记，内容也不必公布。我国现在正

在运营的绝大多数有限责任公司的章程，均没有

对小股东的权益的保护作特别的安排，这也是造

成小股东在权益受到大股东侵害之后，救济途径

困难重重，成本高昂的一个原因。考虑到对公司

在登记机关备案的章程进行修改和完善所需的

法律程序的繁琐，笔者认为我们可以引入国外公

司中认可的附属章程制度，允许股东协商制定附

属章程来约定内部关系事项，以制约大股东滥用

权利的欲望，加强对小股东权益的保护。

3、签订股东协议保障盈余分配权

股东自治的基础是章程，但是许多情况下，股东

之间可以签订协议对其相互关系进行约定。股东

协议不同于公司的章程。股东协议是标准的民事

合同，通过股东协议产生的是债权，而非股东权。

股东协议的效力仅仅在签订协议的当事人之间

生效，而不是在所有股东之间生效。股东协议的

修改也应当经过当事人之间的一致同意。

有限责任公司与股份有限公司的一大区别就是

在于前者人数较少，人合因素较强，容易通过协

商确定公司的各项具体制度，股东协议在有限责

任公司中具备更大的发挥空间。我国现行《公司

法》和以往旧《公司法》相比，对公司自治的规

定有所增加，但关于有限责任公司的规定，仍然

基本上是按照资合性公司来进行规定的，对有限

责任公司的人合性的认识与重视远远不够，建立

在有限责任公司股东间紧密的合作与信任关系

及内部协商机制基础上的规定也少之又少。笔者

认为，我们应当借鉴英美法国家通过股东协议给

予股东完全的自由来协商决定救济方式的做法，

对于有限责任公司，公司法不应过多限制股东的

自由协议权，而应赋予其较多的权利，放手让他

们通过谈判达成彼此都能接受的较为理想的“合

同”条款。正如有的学者所言，“在股东权的救

济上，应该先由股东事先进行协商，对公司未来

可能发生的争议和解决办法作出约定已经成为

有效解决有限责任公司股东困境的新趋势。”它

不仅有助于争议的合理解决，而且可减少诉讼的

发生，降低成本。

（二）完善异议股东股份回购请求权中的股份购

买价格确定机制

1、规定公司的先履行义务

我国《公司法》对于异议股东股份回购时价格确

定，采用了双方协商式的作法，但笔者认为应当

引入美国的法上规定的“先履行”方式，即规定

在股东依程序要求公司买回股票或给予补偿之

后，公司应当立即将其所认定的公平价金支付给

异议股东。规定公司的“先履行”义务，可以避

免公司滥用协商权，以充分协商为名，凭借绝对

的信息优势，在不断的谈判和诉讼中逐步拖垮异

议股东，以使其最终落的一个得不偿失的结果。

2、确立司法评估程序为确定股份购买价格的最

后渠道

如果异议股东与公司无法达成收购协议，诉至法

院后，法院可以启动司法评估程序确定收买价

格。法院有权聘请专业评估师进行估价，在法院

估价过程中允许公司和异议股东就股份的公平

价格相互质证、抗辩。对于司法评估费用(包括

诉讼费用和聘请专家费用)的负担问题，笔者建

议采纳美国多数州法的作法，规定司法评估费用

一般由公司负担，例外由过错方负担的原则。详

言之，司法评估费用原则上由公司负担，但如果

在法院认定股东进行之诉讼是武断的、无根据的

和非善意时，可令其承担法院认为合理的费用。