公司及其分公司、子公司若干法律问题探析

随着我国经济的高速发展公司越来越趋向大型化、规模化、团体化大量的分公司、子公司应运而生。为了进步公司营运效率同一领导优化配置最大限度地整合资源上风很多分公司、子公司的经营治理职员都是其设立公司委派的呈现出大量的一帮人马、多块牌子现象。笔者在担任法律顾问期间解读公司章程的时候就有很多顾问单位的治理职员提出公司及其分公司、子公司之间的法律关系题目尤其是公司及其分公司、子公司的资格资质能否互用、它们之间能否互为担保等题目笔者以为这些题目也是现今需要探讨研究并且应当予以明确的题目。以下就上述题目进行法律探讨供大家参考。



一、分公司、子公司概述 《公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记领取营业执照。分公司不具有法人资格其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司子公司具有法人资格依法独立承担民事责任。按照该条规定公司可以根据生产经营的需要设立分公司、子公司。 一分公司概述 分公司是相对于总公司而言的它是总公司的组成部分。分公司不论是在经济上还是在法律上都不具有独立性。分公司的非独立性主要表现在以下方面一是分公司不具有法人资格不能独立享有权利、承担责任其一切行为的后果及责任由总公司承担。二是分公司没有独立的公司名称及章程其对外从事经营活动必须以总公司的名义遵守总公司的章程。三是分公司在人事、经营上没有自主权其主要业务活动及主要治理职员由总公司决定并委任并根据总公司的委托或授权进行业务活动。四是分公司没有独立的财产其所有资产属于总公司并作为总公司的资产列进总公司的资产负债表中。基于上述特性法律明确规定了分公司的法律地位分公司不具有企业法人资格其法律责任由总公司承担设立分公司应当向分公司所在地的公司登记部分登记分公司在登记后应当领取分公司的营业执照。



二子公司概述 子公司是相对于母公司而言的它是独立于向它投资的母公司而存在的主体。母公司是指拥有另一公司即子公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一公司即子公司实行实际控制的公司。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司即母公司所拥有或通过协议方式受到另一公司即母公司实际控制的公司。子公司具有法人资格独立承担民事责任这是子公司与分公司的重要区别。子公司具有如下特征一是其一定比例以上的股份被母公司持有或通过协议方式受到母公司实际控制。二是子公司是独立的法人子公司在经济上受母公司的支配与控制子公司的关键

治理职员由母公司决定并委任但在法律上它具有独立法人资格其独立性主要表现为拥有独立的公司名称和公司章程具有独立的组织机构拥有独立的财产能够自负盈亏独立核算单独编制财务报表并缴纳税费以自己的名义进行各类民事活动独立承担公司行为所带来的一切后果和责任。根据子公司的特征法律明确规定了子公司的法律地位子公司具有企业法人资格依法独立承担法律责任。



二、公司及其分公司、子公司资格资质的互为使用题目 目前公司往往以公司团体的形式参与市场竞争为争取中标机会体现竞争实力经常使用母公司或总公司的资格资质竞标中标后交给各分、子公司具体施工也有的使用子公司的资格资质竞标中标后交给母公司的分公司进行施工这就是通常所说的内部承包操纵方式这就涉及了资格资质能否互为使用是否属于法律上明令禁止的借用资质题目。 一资格资质概述 对于资格资质我国《行政许可法》第三十九条规定行政机关作出准予行政许可的决定需要颁发行政许可证件的应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件一许可证、执照或者其他许可证书二资格证、资质证或者其他合格证书三行政机关的批准文件或者证实文件四法律、法规规定的其他行政许可证件。据此资格证、资质证是行政许可证件的一种类型其应与行政许可行为的法律效力状态及其表现一致。因此行政行为的效力特性如公定力、确定力和拘束力等一般也适用于资格证、资质证。具体分析如下 1、公定力。即资格资质证件一经发放一般即认定其正当有效从而具有法律效力。当事人如以为其违法只能在法定期限内通过复议或诉讼途径解决并且暂不影响或停止资格资质证件的效力。当然假如资格资质证件的发放是基于虚假或者程序严重违法的则可认定其为无效而不具有公定力。 2、既定力。即权益的明确。行政许可机关向申请人发放资格资质证件即表明许可机关认可并同意被许可人可以行使一定的权利或从事一定的活动被许可人也只有在领取了资格资质证件之后才能在许可的权利范围内独立进行活动。 3、确定力。申请人一经取得资格资质证件许可机关非依法不得收回或撤销。被许可人与许可机关之间的关系是确定的。一般来说只要资格资质证件持有人依法使用资格资质证件在资格资质证件许可范围内依法从事活动许可机关就不得改变资格资质许可内容。 4、证实力。被许可人在从事有关的资格资质许可活动中可以持资格资质证件向许可机关、其他行政机关以及其他公民、组织证实自己的权利能力和行政能力从而依法进行经营活动。 5、拘束力

。资格资质证件一经发放被许可人必须在许可的范围内进行活动遵守《行政许可法》及相关法律法规不得违反许可机关也不得随意加以干预其他机关或组织、个人也不得侵犯其法定权利。 二总公司及其分公司资格资质的互为使用题目 分公司是总公司的一个分支机构没有独立的法人资格其权利与义务均由总公司来承担一般不具备申请资格资质的主体条件行政许可机关一般也不会向其颁发资格资质证书。而总公司为了在异地开发资源占领市场份额进步公司贸易着名度取得公司经营的延伸利益在初期往往采用设立分公司成为其外对扩张的一条重要途径。而分公司在开展业务时一般总是凭借总公司的资格资质来对外从事业务活动。因此分公司可以使用总公司的资格资质证件假如分公司拥有资格资质从上述分析得知它属于总公司的财产总公司当然有权使用。 三母公司及其子公司资格资质的互为使用题目 子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格母、子公司是两个互为独立的法人他们之间仅是以资本为纽带的控股关系。那么母公司取得资格资质后能否充分发挥资格资质的利用效率答应子公司使用其资格资质呢或者是否可将资格资质转让给子公司或者子公司取得资格资质后母公司能否就可以随意使用呢 首先母、子公司的资格资质不能互为转让。我国《行政许可法》第九条规定依法取得的行政许可除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外不得转让。结合前述资格资质的特征因资格资质是根据申请人的申请按照法定的条件和标准颁发的它与申请人特定的情况和条件是紧密联系的对资格资质申请的审查实质就是行政机关判定申请人是否符正当定条件和标准的过程。因此依法颁发的资格资质原则上不得转让。对获得资格资质的主体要求是特定的只有特定的主体才可以获得许可因而不能转让。因此母、子公司取得资格资质是不能互为转让的。 其次母、子公司的资格资质不能互为使用。母、子公司是两个不同的法人主体一旦互为使用其本质就是借用资格资质行为。对于借用资格资质行为我国法律是明令禁止的。《建筑法》第二十六条第二款规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式答应其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。因此母公司或具有法人资格的子公司进行经营活动只能以自己的名义、自己的资质、自己的业绩对外开展业务。由于这是两个独立的法人和市场主体不能相互借用资质和业绩。因此母

、子公司的资格资质是不能互为使用的。 综上因行政机关所颁发的资格资质与被许可人的条件和情况是紧密联系的被许可人转让已获得的资格资质或答应他人使用其资格资质将会造成经济、社会秩序混乱损害国家利益、公共利益和公民、法人和其他组织的正当权益因此母、子公司的资格资质不得转让和互为使用。 三、公司及其分公司、子公司互为担保题目 一公司担保概况 《公司法》明确规定了公司对外提供担保的决策程序公司为他人提供担保按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的不得超过规定的限额。公司股东或者实际控制人要求公司为自己提供担保的必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。并针对上市公司的特殊情况明确规定上市公司一年内的担保金额超过公司资产总额30的应当由股东大会做出决议并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 二总公司及其分公司互为担保题目 总公司和分公司之间由于只有总公司具有法人资格分公司在法律上没有独立主体资格二者属于一个公司是一个法人。按照《担保法》的相关规定总公司为分公司担保实际上就是为自己担保所以总公司可以为分公司提供除保证以外的担保而分公司也可以为总公司提供除保证以外的担保。总、分公司实为一人自己给自己做保证没有担保的意义。即人的担保必须是第三人以自己的一般财产所承担的保证。但物的担保就无所谓总公司的物是物分公司的物也是物都可做债的担保。因此总公司及其分公司可以互为提供除保证以外的担保。 三母公司及其子公司互为担保题目 母公司和子公司之间可以互为担保由于两者是独立的法人皆具有独立承担法律责任的主体资格。子公司为母公司提供担保时母公司或母公司委派的代表应当按照程序回避不得参加表决。这样规定主要是为了维护股东大会决议的公正性避免表决事项所涉及的关联股东特别是预防母公司滥用资本多数决的原则损害公司和其他股东的利益。母公司违反这一规定强行表决的股东可以根据《公司法》第二十二条的规定向人民法院提起决议无效之诉。章程没有特别规定的子公司为母公司提供担保时股东会或者股东大会采用普通决议方式由出席会议的其他股东所表决权的过半数通过。 母公司为子公司提供担保时法律限制性规定比较少。但因公司对外担保都存在着一定的风险可能破坏资本确定原则和

损害公司股东和债权人利益因此母公司为子公司进行担保时也需要母公司董事会或者股东会、股东大会决议公司及其设立的分公司、子公司就像一个家庭公司是父母分公司类似其未成年的子女由作为父母的公司履行监护职责保护分公司的财产及其正当权益并对外承担法律责任子公司是其成年的子女具有完全民事行为能力可以独立进行民事活动。公司及其设立的分公司、子公司也像一个海战舰队公司就比如一艘航空母舰它具备独立的法律给予的决策权利分公司就比如航母上的舰载机它固然可以腾飞往独立执行任务但必须服从航母的指挥没有法律给予的完全决策权子公司就比如为航母护航的导弹驱逐舰它拥有独立的法律给予的决策权可以自行攻击但也要在形式上依附于航母战斗。可见理解公司及其设立的分公司、子公司之间的关系后很多法律题目就迎刃而解了。