2022年司法考试理论法重点考点详解梳理

司法考试-理论法-重点考点详解梳理

法概念争议

1、法概念争议核心

法律和道德之间与否存在概念上(非内容上)必然(非偶尔)联系。

2、法律实证主义(恶法亦法实然法)

不承认存在概念上必然联系

(1)定义要素:权威性制定和社会实效,

(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。

社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。

3、非实证主义(恶法非法应然法)

承认存在概念上必然联系

古典自然法学:以内容对的性为定义要素。

第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容对的性为定义要素

法特性

法律特性指可以将法律与其她类似社会现象区别开来个性化要素。

1、法是调节人行为社会规范

三种规范:

(1)自然规律:自然事物之间关系

(2)技术规范:人与自然之间关系

(3)社会规范:人与人之间关系

(4)法律属于社会规范,此外尚有道德、宗教、习惯、组织内部规则等

法律只针对行动,不针对思想

并非所有类型行动法律都调节,法律只调节人涉她(关系)行动,只具备个人意义行

动(自我指向行动)法律不调节。

注意:正是由于法律在调节范畴上要窄于其她社会规范,因此与其她

任何社会规范相比,法律调节范畴都要小,法律规定都要低。

2、法是公共权力机构制定或承认具备特定形式社会规范

国家形成法律有两种基本方式:制定和承认

两种承认:

(1)明示承认:立法承认习惯效力,具备普遍约束力

(2)默示承认:司法承认习惯效力,不具备普遍约束力

法是具备普遍性社会规范

1.在国家权力所及范畴内,法具备普遍效力和约束力。

2.近代以来,法普遍性也规定平等地对待一切人普遍性,规定法律面前人人平等。

3.近代以来,法律虽然与一定国家紧密联系,具备民族性、地区性,但法律内容始终

具备与人类普遍规定相一致趋向。

法是以权利与义务为内容社会规范

1.自然规范和技术规范不以权利和义务为内容

2.法律之外社会规范普通只以义务为内容

3.法律并非同等看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位

法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证明现社会规范

1.任何社会规范均有强制力。

2.法律是具备国家强制力社会规范,也可称之为特殊强制力。

3.相比其她社会规范,法律具备最强强制力。

法是可诉规范体系,具备可诉性

1.可争讼性:当事人根据法律起诉或应诉根据。

2.可裁判性:法官根据法律作为裁判根据。

法作用

(一)规范作用与社会作用

1.规范作用:法律对于个体行为人影响

2.社会作用:法律对社会整体影响

(二)法规范作用:指引,评价,预测,教育与强制

1.指引作用:

(1)两种指引:

①个别性指引,即通过一种详细批示形成对详细人详细状况指引,单次指引精确限

度高,总体效率低。

②规范性指引,是通过普通规则对同类人或行为指引,单次指引精确限度低,总体

效率高,法律指引重要是规范性指引。

(2)规范性指引两种方式:

①拟定指引:以义务为内容指引

②不拟定指引,又称选取指引:以权利为内容指引

(3)指引作用基本构造:

①针对本人;②针对未发生之行动(将要发生行动)

2.评价作用:法律作为一种行为原则,具备判断、衡量她人行为合法与否评判作用。

①针对她人;②针对已发生之行动;③以法律为判断原则,因而判断成果为“合法/

违法”,而不是“对/错”

3.教育作用

(1)基本类型:示警作用和示范作用

(2)基本构造

①针对不特定普通人(涉及本人和她人);②针对已发生之行动(司法,执法和守法

事例)

4.预测作用:凭借法律存在,可以预先预计到人们互相之间会任何行为。

①互相性:普通是处在法律关系当中主体、互相针对对方进行预测;

②针对未发生之行动

5.强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

①针对违法犯罪分子;②针对已发生违法犯罪行为

(三)法作用局限性(反对法律万能论)

1.法律是以社会为基本,因而,法律不也许超过社会发展需要“创造”社会;

2.法律是社会规范之一,必然受到其她社会规范以及社会条件和环境制约;