中国银行业法治建设的若干问题

中国银行业法治建设的若干问题

中国的金融法治、中国的银行业法治取得了很大的成绩和辉煌的成就，作为一个专业金融法

律工作者，因为与学术界交流交往较多，而且参与立法活动比较频繁，经常为大家对政府依

法治理金融的积极评价备感欣慰。同时，我们也听到了很多批评，不少批评对我们改进工作

发挥了积极的作用。我们对这种批评已经养成乐于接受、善于反思、认真研究的习惯。所以

我今天将大家对银行业法治建设批评的一些较有价值的意见和建议，集中分解六个方面来检

讨，在座诸位大多是从事金融或金融法律研究的专业人士，我希望大家对这六个问题能有所

关注：

第一问题是我国金融法律体系构成的层级。根据我国现行的立法体制，我国金融法律体系从

层级上讲，最上面是法律，第二个层级是国务院的行政法规，第三个就是部门的行政规章，

第四层次是规章以下的规范性文件。在法律、行政法规、行政规章和规范性文件之下的决定

或者牌照之类的法律文件不属于法律。与西方法律体系比较，无论大陆法系、还是普通法

系，他们的法律层级是法律、规则、命令和牌照，他们的监管部门仅须依据法律制定出监管

规则，再根据规则发布命令和发放牌照。美国、英国制定一个银行法律，其系统性和可操作

性极强。我们的法律体系是将规则分为三个层次，即行政法规、部门规章和规范性文件，与

西方法律体系相比较，我国金融监管的规则制定的技术难度系数较大。我们要将规则分成三

个层次描述。所以这样三个层级之间如何协调是一个难题，结果正如一些人说到“我们的法

律不如行政法规，行政法规不如行政规章，行政规章不如批示”。当然这种说法有所偏颇，

但我认为一部分是规章和规范性文件的制定存在问题，对这些问题需要检讨。我们的规章和

规范性文件制定有很多成功的地方，这就不属于批评的范围了。

第二问题是金融立法理念。全球金融理念经历了一个历史过程，就像我们学金融的人一样，

最早是学货币银行学，然后再是金融学、金融工程学等，金融立法的理念也经历了一个变迁

的过程，金融立法的早期阶段是以规范作为基础理念，将规范货币交易、扩大银行的交易行

为作为制度安排的目的。在20世纪初，特别是全球经济大危机和金融大震荡以后，大家认

识到金融机构一旦出问题，对社会和经济的危害非常重大，而要防止重大的震荡，只有对金

融业、银行业实行严格地管制，所以从1933年、1935年美国出台两个银行法以后，金融立

法进入了一个以管制和安全作为基本理念的阶段。20世纪70年代以后，随着金融全球化、

经济一体化和金融创新的加剧，全球经济金融环境发生了重大变化，金融立法的理念随之变

化，1999年美国颁布了《金融服务现代化法》，把效率和竞争的理念用基本的法律制度固

定下来，从此全球的金融立法理念由规范银行、管制银行扩大到要依法促进金融机构的效

率，促进金融机构参与国际市场之间的竞争。这时金融法律制度也要发生一些变化，最典型

就是金融控股公司这种模式在全球金融市场上已经大量出现。

我国的金融基础与成熟的市场国家，跟那些成熟的经济体不一样，我们认为如果强调效率和

竞争的理念，把这种理念转化成我国的基本金融制度安排，然后据此监管金融机构，这还需

要现实基础。我国的金融基础设施、金融业务交易规模、金融机构风险管理水平和金融从业

人员素质的存在较大差距，但是，我们又面临着金融全球化和WTO规则的挑战，因此，在金

融立法方面我们既学习、研究、借鉴国际上的通用规则和最佳做法，但又不能全盘照搬，而

是有选择地引进了一些先进的适合中国情况的立法理念。是否以效率和竞争作为我国金融立

法的主要理念，需要深入研究。

第三个问题是立法技术的问题。国际上有两大法系：一个是成文法系，就是欧洲大陆的法

系，它的代表法典是法国民法典和德国民法典；另一个是判例法系，就是以美国、英国为主

的法系。我们国家历史上和现在的法学家从民族的自豪感出发，将我国称为中华法系，国外

叫做我们是社会主义国家法系，这个法系跟大陆法系有一点相同：就是大陆法系是成文法国

家，而我们也是成文法的国家。在成文法的条件下，需要对经济社会的运行规律进行高度的

抽象和高超的立法技巧，而我国处于转型时期，要将转型社会的经济金融运行纳入法制化轨

道，将不同利益协商成一个比较符合法律文明、比较适合法律规范，我们很难做到。这个做

不到就是说我们现在这个立法技术，不论是按照大陆法系还是英美法系，或是按照中华传统

法系，因为我们还是处于工具阶段，所以作为工具就做不到，不能把西方很多先进的技术引

进过来。特别是在我们银行系统里面，要把一些非常专业、非常技术性的东西拿进来很艰

难。如我们在组织起草银行监管法的时候，我们说借鉴“巴塞尔银行监管核心原则”，向人

大作说明，把“巴塞尔银行监管核心原则”复印并逐条解释出来，把每一个问题都说清楚。

类似的技术问题，用我们现在的技术做不到，专业化的立法我们还在努力的过程当中。

第四问题是立法存在的缺陷。很多搞金融的都知道，我们的金融法律不能与时俱进，赶不上

需要，立法滞后，很多老师都给我打电话，我说不是立法滞后，这是改革开放带来的问题，

要借鉴国外的经验，把别人的核心技术和经验学习过来、引进过来，最好的不一定符合我们

国家的情况，最好的拿多少过来也有消化问题。我们现在有三条：第一是立法滞后，大家的

观点一样，但是滞后特别深层次的原因在国内大家说法不一样，理解不一样。第二是立法不

完整，只有市场准入制度，没有市场退出制度。《人民银行法》、《商业银行法》，《银行

业监督管理法》作为银行业的支柱性法律，却没有解决不良资产的处置问题，没有商业银行

市场退出的问题。我们金融资产管理公司的立法，只有政策环境的规范，比如税收优惠等，

但却没有规定特殊的处置手段。第三、不少金融立法没有相应的处罚规则。如果研究我们银

行业规章，包括银行以外的其他金融规章，发现不少强制性规定没有相应法律责任，就像规

定每天上班时间是8点钟，必须8点钟来，但是8点钟不来怎么办没有规定。

第五问题是法律协调问题。金融法律体系作为一个整体，应该保持法律、行政法规、行政规

章之间的和谐，下位法不得违背上位法，同位阶的立法之间应该衔接一致，每部新法律出台

可能涉及到跟很多法律的协调问题要解决，至少要再查一遍跟哪些法律有冲突。特别的法做

特别的规定，有冲突的时候用特别的法来解决，但是法律协调的问题仍然是一个很大的问

题。

第六问题是规章制定的规范问题。银行业立法工作十分复杂，首先需要一个基本的银行业法

律框架，制定相应的立法规划；其次，规章论证、起草和审查过程应该具有内容上的要求、

立法技术的要求、立法形式的要求，使得规章具有基本的质量；再次，规章颁布后的执行情

况应该有一个评价，发现执行过程中存在的问题，通过评价规章的执行来改进规章。如何具

体开展银行业立法工作，我们进行了一个探索，将立法工作视同工程的建设，建立一个“工

艺流程”，使得立法工作本身有章法，有质量标准和工作程序。我们正在制定一个法律工作

规则，从规划立项、起草论证、审查公布、解释咨询、检查评价、宣传培训、清理汇编七个

方面，规定相应标准和工作程序，让这一系列工作形成一个顺畅的流程，让一系列的工作具

有质量标准。我们制定这个法律工作规则的关键点在于通过规划统筹、事前介入的统一审

查、事后统一的跟踪评价等制度与工作环节，发挥连接和协调的作用，提高规章制定的质量

和执行的效率。

诚挚希望在座诸君关心银行业法治建设，我们需要这方面有价值的建议，我们也欢迎大家来

提出批评意见，谢谢大家！

-全文完-