合同法的规范类型与法律适用.

合同法的规范类型与法律适用

在法官适用合同法解决合同纠纷的过程中,辨明某一合同法律规范的类型,乃是正确适

用法律,妥当解决纠纷,并在解决纠纷的过程中实现合同法内在信仰的前提性工作。

作为合同自由原则核心的,是当事人决定合同内容的自由。这就意味着,

在采用合同形式所进行的交易中,当事人可以对其权利和义务的安排,经由平等的协商,

作出自主的决定。它还意味着,合同法上凡是与当事人的权利、

义务的安排有关的法律规范,几乎都是任意性规范。此类合同法律规范,

可以经由当事人的特别约定或交易习惯,排除其适用。在当事人

就当事人之间的相关事项未尽行使或未尽充分行使自己的自由,

就交易的相关事项没有约定,或约定不明确,而依据合同法第六十一条的规定,

经由自由的补充行使,仍不能确定时,这

类合同法律规范方发挥对于当事人之间利益的调整作用。此时,

当事人的自由意志应当优先

于立法者和法官的意志而得以实现。正是在这种意义上,任意性规范又被称为补充性规范

。对于当事人自由意志的优先实现状态与任意性规范之间的这一关系,《法国民法典》

第一千一百三十四条第一项,有一句非常经典的表述,那就是

“依法成立的契约,在缔约当事人间

有相当于法律的效力”。这意味着,当事人经由约定对自身利益所作出的安排,具有相对于

任意性规范的优先性。

既然如此,法官在就合同法进行法律适用时,“依法办案”

就不再是像适用刑法或行政法那样,一律严格适用法条的规定。

如果合同法上的相关规定由任意性规范确立,法官必须要

前置性地审查当事人在合同中是否就同样的事项有特别的约定。如没有特别约定,

还需要审

查就同一事项当事人之间是否已形成交易习惯。如没有,方可适用合同法上的任意性规定,

就当事人之间的纠纷作出决断。

任意性规范在合同法上,少量的带有明显标志,如合同法第一百三十三条、

一百四十二

条、二百二十五条、二百五十三条第一款、二百六十四条、二百六十七条、二百九十三条

、

三百一十五条、三百五十三条、三百五十九条第三款、三百六十三条、三百六十七条、三

百七十二条、三百八十条、四百零五条、四百二十二条都明确规定有

“当事人另有约定的除外”或“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”,

此时自然易于辨明。但大量则没有明显标记,此时,如何确定某一规范就是任意性规范?

这就牵涉到一个价值判断问题,要求法官运用自己的智慧来分辨。

这里的价值判断并不是纯个人性的、主观擅断的,而是有一个大致可以遵

循的标准,那就是任意性规范所调整的利益关系,仅关涉合同当事人的“私”的利益,是有关

当事人“私”的利益安排的法律规定,并不关涉国家利益与社会公共利益。

除任意性规范外,在合同法上,同样与合同自由原则的确认和贯彻有关,也同样关涉合

同当事人之间“私”

的利益安排的,还有一类规范,我们称其为倡导性规范。但倡导性规范与

任意性规范却有所不同。区别在于:任意性规范对于当事人利益的调整具有双向性,

从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言之,它既调整当事人之间的行为,

又是法官对合同纠纷据以作出决断的依据。相比而言,倡导性规范

尽管确定了合同当事人的行为准则,但却仅具倡导性,因而并非法官可以运用的裁判规范。

在合同法上,为了使合同自由原则最大限度地实现,

就需要对合同自由进行必要的限制。

这种限制根据限制方式的不同,有程序性的和实体性的两种。

其中程序性的限制是借助于程序性规范来实现的。它主要不是体现在合同法上,

而是体现在与合同纠纷处理相关的民事诉讼法上。

如果说合同法是合同法内在信仰的实体实现,那

么民事诉讼法就应是合同法内在信仰的程序实现。在这一点上,实体法与程序法是相通的

。在民事诉讼法上,有关诉讼程序的规定,大多属于对于当事人自由的程序性限制(当然,

其中更多的是对于法官自由意志的程序性限制。这种程序性限制,

是一种经由程序的展开和进行,自发产生的限制,是程序所具有的“作茧自缚”

效应的必然反映。但不应忽视的是,合同法上也有程序性限制的规定,如第五十四条要求,

在符合法律规定的合同变更或撤销条件时,

应向法院或者仲裁机构主张变更权或撤销权的行使;第七十三、七十四条规定,合同债

权人的代位权或者撤销权也应向法院主张。限制合同自由的程序性规定,

虽然并不对合同当事人之间的利益作出实际的调整,

但却确立了合同当事人在特定情形下的行为规则。当事人

不依据程序性限制为一定的行为,即不能发生预期的法律效果。在这种意义上,

对于自由的程序性限制,既是行为规范,又是裁判规范。

借助实体性规范实现的实体性限制,是特定社会政策考量的产物。

根据限制对象的不同,实体性限制规范包括双向限制性规范和单向限制性规范。

前者是对合同双方当事人的自由都进行了限制,后者则仅限制了合同一方当事人的自由。

双向限制性规范体现了国家藉由合同

立法,力图实现的对市场的直接干预。因其权威性和不可更改性,常被称为强制性规范。

无论是强制性规范还是单向限制性规范,

都对当事人之间特定领域的关系进行了双向调整,

因而兼具行为准则和裁判规范的双重功能。且作为对合同自由进行限制的法律体现,当

事人也无权进行约定予以排除适用。因而法官在对此类规范进行法律适用时,

自可作为对纠纷进行裁判的依据。

除此以外,尚有两种规范类型值得研究。一种是确定合同法基本原则的规范。

主要包括合同法第三条至第八条等。包含合同法基本原则的规范,

一般并不直接发挥法律的调整功能,

它们总是在完成了具体化的过程之后,通过体现基本原则的各项法律规范来发挥调整功能

。如果在特定情形下欠缺具体的法律调整,也要由法官发挥

“造法功能”,创制具体的法律规范进行调整。

另一种是对相关概念进行界定的解释性规范,

如合同法第二条第一款对于合同所作的概念界定等。

解释性规范尽管不直接对当事人之间的利益关系作出调整,但在合同法上却具有

举足轻重的作用。因为解释性规范在合同法上发挥着纳入规范的作用,即把发生在

“自然意义”

的生活世界里,各种纷繁复杂的社会关系,有选择地纳入合同法的法律调整。例如将现

实生活中所发生的,一方当事人在商场购物,向商场支付价款,购买特定商品的行为,用合

同法的语言解释为买卖合同,将其纳入合同法的调整范畴。不难看出,

前述几种类型法律规范的调整,都依附于解释性规范。具体来讲,

就是只有纳入了解释性规范的调整,方可发生

前述几种类型规范的调整。可见,解释性规范起着“过滤器”的作用,

过滤之后的对象方可受合同法的具体调整。法官应妥当运用合同法上的解释性规范,

将纷繁复杂的纠纷,恰当地纳入合同法的调整。