论房屋承租人优先购买权之性质(全文)

论房屋承租人优先购买权之性质

一、我国房屋承租人优先购买权的性质概述

优先购买权，是指特定人依约定或法律规定，于所有人出卖

动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。（p505）房屋

承租人优先购买权即指承租人依照法律规定于出租人出卖房屋

时，有依同样条件优先于其他房屋购买人购买该房屋的权利。在

房屋租赁关系中，房屋出租人是房屋的所有人，享有对房屋的自

由处分权和处分房屋的信息享有权，房屋租赁关系中处于强者地

位。而承租人在房屋租赁关系中则相对处于弱者地位。法律为了

平衡当事人之间的利益关系，维护承租人的合法权益，给予了房

屋承租人优先购买权。而房屋承租人优先购买权的性质即指：房

屋承租人优先购买权的性质。王泽鉴先生指出："优先承买权，

在实务中甚为重要，诉讼案件甚多，法院有甚多判例，其中最基

本的问题，系关于优先承买权的法律性质。"要对房屋承租人优

先购买权制度进行正确的适用，必须对其性质进行正确的界定，

否则将导致对当事人的不公平及司法实践的不统一，同时，从可

预测性角度出发，当事人将不能知晓自己的行为会发生什么样的

法律后果。

二、我国房屋承租人优先购买权的立法进展

关于房屋承租人优先购买权的法律规定有1988年颁布的

《民通意见》第118条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三

个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租

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人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求RM法院宣告该房屋

买卖无效。

《合同法》第二百三十条规定："出租人出卖租赁房屋的，

应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条

件优先购买的权利。"《合同法》第二百三十条并未对出租人违

反承租人优先购买权要承担何种法律后果进行规定。

《最高RM法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体

应用法律若干问题的解释》第二十一条规定：出租人出卖租赁房

屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购

买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，RM法院应予支

持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，

RM法院不予支持。"这一司法解释的出台，进一步明确了承租

人的优先购买权不能产生使出租人与第三人签订的房屋买卖合

同无效的法律后果，同时明确了承租人要求出租人对其侵害承租

人优先购买权的行为承担责任的方式为赔偿损失，但不能强制转

移房屋所有权给承租人。但此解释仍旧在承租人优先购买权制度

上留下了法律空白，没有明确承租人优先购买权的性质。

三、我国房屋承租人优先购买权性质之争

（一）形成权说与请求权说之争

形成权为单方法律行为，仅仅以形成权人单方的意思就足以

使结果发生、而不需要对方的同意或者以其他方式的参与。（p46）

或说形成权是这样一种权利，权利人通过行使之，得以单方的意

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思表示变更他与相对人的法律关系，而无须相对人的意思表示。

（p74）如果承租人的优先购买权为形成权，即意味着以承租人

一方之行使优先购买的意思表示，而无需出租人的意思表示即可

成立其与出租人之间买卖房屋的合同。而如果认定承租人的优先

购买权为请求权，则意味着除了要有承租人行使优先购买权的意

思表示还需要出租人的同意，双方买卖房屋的合同才能成立，如

果出租人不作出同意的意思表示，买卖合同即不能成立。笔者认

为，优先购买权为形成权更有利于保护承租人，而且权利行使的

结果也符合当前的法律规定。

首先，从法律规定来看，而根据《最高RM法院关于审理城

镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，

承租人可以向出租人要求损害赔偿，而请求损害赔偿的基础只能

是违约责任而不可能是侵权责任，因为在《合同法》出台后，我

国确立了买卖不破租赁制度，承租人基于这一制度，可以继续享

有其使用房屋的利益，并未受到损害，自然不能根据侵权而要求

赔偿。因此，只能是通过违约来行使请求损害赔偿之权利，这里

违约指的是违反承租人和出租人之间的房屋买卖合同，但法律规

定并没有考虑出租人是否同意订立合同的意思表示，只要出租人

出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承

租人优先购买权情形，承租人就可以基于优先购买权（实质是基

于行使优先购买权成立的合同）要求损害赔偿，可见合同的成立

不以出租人的意思表示为前提。

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其次，从法理角度来考虑，很多情况下，正是由于出租人不

想将房屋出卖给承租人，才与第三人订立买卖合同或者出租人与

第三人之间的买卖合同约定了违约金，而此时，依靠出租人的作

出承诺，成立承租人与出租人之间的买卖合同的概率几乎为零，

那么承租人的优先购买权制度则形同虚设。

第三，有学者认为，将承租人优先购买权认定为形成权，不

考虑出租人的意思表示，相当于让出租人承担强制缔约义务，剥

夺了出租人的意思自治，对出租人是不公平的。但笔者认为，法

律是在不断平衡各个主体之间的利益的过程中不断进展和完善

的，实际上其他相关法律制度已经在一定程度上给予了出租人保

障：一方面，法律规定只有在"同等条件"下，承租人才享有优先

购买权，也就是说无论出租人是与第三人签订购房合同还是与承

租人成立购房合同，其所获得的利益至少是相等的，不会因为其

是与承租人订立的合同，就会使其利益受到损失。另一方面，《最

高RM法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律

若干问题的解释》第二十四条列明了以下几种对承租人主张优先

购买房屋不予支持的情形：（一）房屋共有人行使优先购买权的；

（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄

弟妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租

人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）

第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。可以看出，法

律也考虑到房屋共有人的利益、出租人基于亲情等原因希望将房

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屋转让给自己的亲属的特定需要，给予了出租人一定的保护，较

好的平衡各主体之间的利益。

综上，应当认定承租人的优先购买权为形成权。

（二）期待权说与既得权说

既得权是指已具备权利构成的全部条件，由权利人实际享有

的权利。（p52）期待权是指已具备权利构成的部分条件，须待

其他条件发生时才可完全构成的权利，它是与既得权相对的一种

权利。期待权受法律保护，具有权利性质的法律地位，是一种"

取得权利之权利"。（p183）或说是一种在生成过程中的权利。

（p26）期待权的作用在于禁止他人不正当地干预期待权人对于

完整权利的取得。期待权与对于权利取得的一种希望是截然不同

的，单纯的期待是从单纯的取得希望过渡到期待权的中间形态，

尚未被立法或者判例用权利概念加以指称和保护。期待权一定是

已经取得了权利构成要件中的一部分，即享有期待利益。期待权

与既得权的区别有二：一是在权利取得要件构成上，既得权是完

全具备权利取得要件的，而期待权仅具有部分要件。二是主体享

有利益的基础不同，既得权人享有的是现实取得的权利所带来的

利益，而期待权人是基于未来取得期待之权利而享有的利益。

认为优先购买权是期待权的学者认为标的物所有权人未将

标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只是出于期待

状态。这种观点实际上混淆了期待权和期待的区别。此外，另有

支持承租人优先购买权属于期待权的学者认为：如认为承租人优

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先购买权成立于出卖人将标的物出卖与第三人之时，则不符合承

租人优先购买权之规定，因法律规定在出卖人拟出卖标的物时，

应先通知优先购买权人，此时尚未将标的物出卖于第三人，如此

时承租人优先购买权尚不成立，因此不能称承租人为优先购买权

人。

笔者认为，认为承租人优先购买权成立于出卖人标的物出卖

于第三人之时，并不代表出租人已与第三人签订购房合同之时，

而仅仅是出租人拟与第三人签订合同之时，且出租人将其与第三

人的合同内容通知给承租人，承租人在同等条件下，产生了优先

购买权。因此，优先购买权并非是在承租人租赁房屋之初就产生

的，而是在出租人想要向第三人转售房屋并且在同等条件下而产

生的优先于其他人而购买房屋的权利。而这一权利并非是当事人

先取得一部分，在条件成熟之时又取得一部分，或者说不是一个

在生成过程中的权利，而是数个条件在同一时间一起成熟才取得

的优先购买权。因此，在租赁合同成立之初，承租人的将来所享

有的在同等条件下优先于其他人购买房屋的权利在房屋所有人

出卖房屋之前只是一种主观上的期待，不是现实中已经存在的实

实在在的权利，也就不能视为期待利益。王泽鉴教授认为构成期

待权要具备两个要件：一是此种法律地位已受法律保护；二是此

种法律地位有给予权利性质之必要。（p145）由于优先购买权在

租赁合同成立之初缺乏客观存在，他人无法对其进行侵害，因此

法律也没有对其进行保护的可能性。而期待权的一个明显的特征，

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就是法律认定其为一种权利，并在期待权受到侵害的时候，给予

一定的保护，即使保护的力度可能弱于既得权。综上，承租人优

先购买权应当为既得权。

（三）关于附条件的形成权说之争

理论界关于是否存在"附条件的形成权"存在一定争议。江平

教授认为：形成权通常不得附条件或附期限。（p47）有学者认

为对于承租人的优先购买权采"附条件的形成权"说较为妥当，此

处并非权利本身附条件而是权利的行使附条件，马上出租人出卖

标的物和同等条件作为两个停止条件。笔者不赞同附条件的形成

权说。

首先，产生分歧的关键在于承租人的优先购买权的产生时间，

笔者上文已述，承租人的优先购买权的产生于出租人出卖标的物

于第三人且在同等条件下之时，而非在房屋租赁关系成立之时，

因为此时只是一种期待而非期待权。

第二，"出租人出卖房屋"和"同等条件"是法律进行明确规定

的，而非当事人自行约定的，应当属于法律要求行使优先购买权

的法律事实基础，而非附条件法律行为中所言的条件。

第三，依照该说认为所附的为停止条件，而民法上所讲的停

止条件是限制民事法律行为效力发生的条件。"出租人出卖房屋"

如前文所说应为优先购买权行使的前提条件，不具备此条件，优

先购买权尚不存在，根本不会发生因此条件为停止条件而不能行

使优先购买权的问题。

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最后，附条件或附期限的法律行为形成的权利是典型的期待

权。而上文已将承租人的优先购买权认定为形成权，而非期待权。

四、针对明确承租人优先购买权性质的立法完善建议

上文已述，《最高RM法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷

案件具体应用法律若干问题的解释》对承租人行使优先购买权的

法律后果规定得浅尝辄止，未能彻底解决承租人优先购买权的问

题，容易导致司法实践的不一致。

笔者认为，司法解释应在现有基础上明确承租人在行使优先

购买权后的法律后果。宜规定为：出卖人出卖租赁房屋未在合理

期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承

租人请求出租人承担赔偿责任的，RM法院应予支持。但请求确

认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，RM法院不予支

持。出租人与第三人尚未办理房屋过户登记手续的，应当优先履

行承租人行使优先购买权而成立的合同。已办理过户登记手续的，

承租人只能要求出租人承担赔偿责任。

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