商标侵权案件中赔偿数额的确定新商标法第条解读

商标侵权案件中赔偿数额的确定

——针对《商标法（2013修订）》第63条和

《商标法（2001修订）》第56条的对比解读

在商标侵权案件中，赔偿数额的确定，历来是商标侵权案件中的

关键所在，也是立法界和司法界的难题，更是制约商标权保护力度的

瓶颈。

2014年5月1日，《中华人民共和国商标法（2013修订）》（以下

简称“《商标法》”）施行。其中，针对商标侵权赔偿数额确定方法的

修改，再次成为知识产权法学实务界广泛讨论的焦点。

此次对《商标法》中相关条款的修改不仅加强了对商标专用权的

保护力度，同时也增加了侵权人的违法成本，考验着法官的审判水平

和审判智慧。

如何确定商标侵权案件中的赔偿数额，分别由《商标法》修订前

第56条和修订后第63条规定，其中，原第56条规定：

“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，

或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行

为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定

的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的

并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

现第63条规定：

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“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失

或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对

恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三

倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开

支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账

簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账

簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利

人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商

标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以

下的赔偿。”

通过对原第56条和现第63条的解读，可以看出，相较原第56

条，现第63条有5处修改，分别为：

1.规定了四种侵权赔偿数额计算方法及其适用顺序，排除了原商

标法中权利人针对侵权赔偿数额计算方法的选择权；

2.增加了“参照商标许可使用费的倍数合理确定”的计算方法；

3.首次引入惩罚性赔偿制度；

4.首次引入举证障碍规则；

5.提高了法定赔偿金额的上限，以加强对注册商标专用权的保护。

虽然《商标法》进行了上述修改，但《关于审理商

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标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释[2002]32号）》（以

下简称“《解释》”）中相关规定仍然适用，并行不悖。下面结合《解

释》对现行《商标法》第63条进行深入解读。

1.权利人实际损失

在计算个案的侵权赔偿数额时，应首先适用权利人实际损失。根

据《解释》第15条，权利人因被侵权所受到的实际损失，可以根据

权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册

商标商品的单位利润乘积计算，即

权利人实际损失=权利人因侵权所造成商品销售减少量×注册商标商品的

单位利润

或

权利人实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润

所谓“注册商标商品的单位利润”，是指权利人享有注册商标权

的每件正牌商品的平均利润。

一般来说，权利人对因侵权行为所造成自身的实际损失承担举证

责任，提供相关证据，用以证明侵权行为所引起的商品销售减少量及

正牌商品平均利润，法院据此计算出侵权人应当赔偿的数额。但由于

实际的市场需求并非静止不变的，有时也会出现权利人的商品销售量

在商标侵权事实发生后并未下降甚至相反短期上升的情形，在这种情

况下，最高院运用逆向思维，在第15条司法解释中进一步提出另一

种计算方法，根据侵权人所销售的侵权商品数量和正牌商品的平均利

润的乘积，来确定权利人所遭受的损失，并依此计算出赔偿数额。

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2.侵权人所获利益

在无法确定权利人损失时，人民法院将以侵权人所获利益作为参

照计算侵权赔偿数额。根据《解释》第14条，侵权人所获得的利益，

可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利

润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算，即

侵权人所获利益=侵权商品销售量×侵权商品单位利润

或

侵权人所获利益=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润

其中“该商品单位利润”是指每件涉嫌侵犯权利人商标权的商品

的平均利润，注册商标商品的单位利润即是指权利人享有注册商标权

的每件正牌商品的平均利润。实务中的商标侵权人往往倾向于隐瞒证

据、虚假陈述、隐匿账簿，涉案商品的真实利润往往很难查明，因此，

《解释》第14条又明确了另一种计算方法，绕开侵权商品的平均利

润这一计算方法，直接适用正牌商品的平均利润来计算权利人所遭受

的损失，并依此确定最终赔偿数额。

3.商标许可使用费的倍数

为了量化商标侵权案件的赔偿数额，现第63条创造性地增加了

“参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿”的计算方法，在权利人

实际损失和侵权人所获利润均不能确定侵权赔偿数额时，参照商标许

可使用费的倍数合理确定侵权赔偿数额，即

侵权赔偿数额=商标许可使用费×n(n=1,2,3,……)

在侵权商标与注册商标相同或者近似，且注册商标知名度较大的

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情况下，这种计算方法操作起来相当便捷。

一般来讲，对商标的合法使用基本是通过权利人和被许可人之间

的商标许可使用合同来实现的，在排除异常情况的前提下，被许可人

需要向权利人支付合理的商标使用许可费。但在商标侵权案件中，侵

权人完全跳过了许可使用这一环节，造成了权利人合理预期利益的减

少。从这个意义上来说，以商标许可使用费的倍数合理确定侵权赔偿

数额有理可循。

4.惩罚性赔偿

由于违法成本与维权成本的不对称性，实务中经常会出现打官司

得不偿失的情形，有鉴于此，现第63条首次规定了商标侵权的加重

情节，对该加重情节科以惩罚性赔偿，突破了侵权损害赔偿一贯的“填

平原则”，体现“过罚相当”的原则，根据侵权行为情节的轻重程度

决定处罚力度。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述1、2、3

三种方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。即

惩罚性赔偿=权利人实际损失×n(n=1,2,3)

或

惩罚性赔偿=侵权人所获利益×n(n=1,2,3)

或

惩罚性赔偿=商标许可使用费的倍数×n(n=1,2,3)

需要注意的是，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付

的合理开支。根据《解释》第17条，所谓的合理开支，应包括权利

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人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院

根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规

定的律师费用计算在赔偿范围内。

5.举证妨碍规则的利用

在以往的商标侵权案件中，想要侵权人完全配合法院和权利人提

供财务报表、销售资料难于登天，侵权人往往以各种理由拒绝提供，

权利人除了通过申请诉前保全、诉讼保全和行政处罚获得必要证据外，

很难再有其他选择。为了突破这一困境，解决“取证难”导致“赔偿

低”的问题，现行《商标法》引入了举证妨碍规则。

在商标侵权案件中，一般由权利人对侵权事实的存在与否承担举

证责任。现行《商标法》所涉及的举证妨碍，具体是指不负举证责任

的侵权人，故意或者过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的

权利人不可能提出证据，从而导致待证侵权事实真伪不明的行为。

现第63条第2款所涉及的举证妨碍规则，是指侵权人不提供或

提供虚假账簿、资料，导致权利人无法证明侵权事实的，人民法院将

按照权利人所提供的证据及其所主张的诉讼请求认定侵权赔偿数额。

通常情况下，只有因一方当事人的举证妨碍行为致使关键证据灭

失或不能使用，当事人之间的诉争事实陷入真伪不明的状态时，才会

运用举证妨碍规则，达到公平解决案件的目的。

举证妨碍的构成要件包括：（1）诉讼中实施了妨碍行为；（2）过

错；（3）待证侵权事实真伪不明；（4）待证侵权事实真伪不明与诉讼

中所实施的妨碍行为之间存在因果关系。

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举证妨碍规则的实质在于消除举证妨碍行为给责任认定所带来

的实体性不利影响，具体的责任认定还需结合该举证妨碍行为的行为

方式、妨碍程度、主观故意、被妨碍证据的证明力等因素进行综合考

虑。总结各国立法对举证妨碍行为法律后果的规定，包括5种，分别

为：（1）举证责任转换；（2）举证责任倒置；（3）推定主张成立；（4）

降低证明标准；（5）拟制自认。我国立法对举证妨碍行为法律后果的

规定，则是通过相关司法解释，统一为“推定该主张成立”（详见

1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》

第30条和2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第

75条）

举证妨碍规则并不是严格意义上的侵权赔偿确定方法，它实质是

一种体现价值判断、实现实体公正的司法技术，目的在于贯彻“权利

人实际损失”或“侵权人所获利益”的商标侵权赔偿确定方法。举证

妨碍规则这一司法技术的适用，是由于它符合经验法则——如果被举

证者手中所掌握的证据较举证责任者所主张的事实对自己更加有利，

那么前者不仅不会妨碍后者举证，反而更倾向于开示该证据。

针对实务中权利人举证难、举证成本高的问题，现第63条将原

属于权利人的举证责任一定程度上转移给了侵权人，降低了权利人的

举证难度，由侵权人承担举证不利的后果。现第63条以法律形式对

举证妨碍规则予以明确和强化，消除了司法实践中各地法官审判结果

不统一的现象。

6.法定赔偿

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前述1、2、3三种计算方法用尽仍无法确定侵权赔偿数额的，由

人民法院根据侵权行为的情节判决给予法定数额以下的赔偿。现第

63条将商标侵权法定赔偿额上限从原第56条规定的50万提高至300

万。

根据《解释》第16条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑

侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，

商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素

综合确定。

在理解法定赔偿的适用时，应注意以下几点：

（1）法定赔偿是商标权利人的最后一把保护伞，人民法院能够

通过侵权损失或侵权获利或商标许可使用费任何一种方法确定侵权

赔偿数额的，就不应适用法定赔偿，以免造成判决太过草率，不能充

分救济权利人的权益。

（2）所谓综合确定，是指法官应根据前述各项因素及个案详情

具体分析侵权人应当赔偿的数额。

（3）人民法院适用法定赔偿的，既通过以判决的方式，也可以

通过调解的方式。

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附录：

商标侵权赔偿数额计算公式总结：

1.权利人实际损失

（1）权利人实际损失=权利人因侵权所造成商品销售减少量×注册商标商品的单位利润

（2）权利人实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润

2.侵权人所获利益

（1）侵权人所获利益=侵权商品销售量×侵权商品单位利润

（2）侵权人所获利益=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润

3.商标许可使用费的倍数

侵权赔偿数额=商标许可使用费×n(n=1,2,3,……)

4.惩罚性赔偿

（1）惩罚性赔偿=权利人实际损失×n(n=1,2,3)

（2）惩罚性赔偿=侵权人所获利益×n(n=1,2,3)

（3）惩罚性赔偿=商标许可使用费的倍数×n(n=1,2,3)

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