论地方性法规行政许可的设定

论地方性法规行政许可的设定



在行政许可的设定权方面，行政许可法对地方性法规规定了“四不得”。



2003年8月27日十届全国人大常委会第四次会议审议通过的《中华人民共和国行政许可法》，对行政许可的设定和实施作出了明确具体的规定。这部法律的出台，对地方立法设定行政许可进行了规范。地方立法机关今后在立法工作中，必须遵循该法关于行政许可设定方面的规定；同时，在行政许可法正式施行前，地方立法机关必须对地方性法规中不符合行政许可法规定设定的行政许可进行清理。要做好这两个方面的工作，首先需要了解行政许可法对地方性法规的行政许可设定权都作了哪些具体的规定，需要明确地方性法规有权定什么，无权定什么。



一、地方性法规可以设定行政许可的范围和内容



所谓行政许可的设定范围，就是根据设定行政许可应当遵循的价值取向，确定在制定地方性法规时什么事项可以设定行政许可，什么事项不能设定行政许可。解决这个问题，首先要妥善处理政府管理与公民、法人或者其他组织自主决定的关系，政府管理与市场竞争机制的关系，政府管理与社会自律的关系，行政许可方式与其他行政管理方式的关系等。因此，地方性法规设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展的基本要求。



在行政许可的设定权方面，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以在行政许可法规定可以设定行政许可事项的范围内设定行政许可；已经制定法律、行政法规的，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可的范围内，对实施该行政许可作出具体规定。行政许可法规定地方性法规可以设定行政许可是：一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。这类许可事项的特征是：对从事这类活动法律并不禁止，但必须符合法定条件；设定的目的主要是防范危险和保障安全。二是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。这类许可事项的特征是：一般都有数量限制；申请人取得许可应当依法支付一定的费用；这类许可可以依法转让。三是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质但不需要国家统一统定的事项。这类许可事项的特征是：从事

这类职业往往需要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能；一般要通过考试、考核并根据考试、考核结果由行政机关决定是否给予认可；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。这类许可事项的特征是：需要事先公布技术标准、技术规范，然后通过检验、检测、检疫等方式审定有关设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范。但是，地方性法规不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。已经制定法律、行政法规的事项，地方性法规不得设定新的行政许可。地方性法规在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。不可以在未经国务院批准的情况下直接规定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。



二、地方性法规可以不设定行政许可的事项范围。



行政许可法规定，在可以设定许可的事项中通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可。一是，公民、法人或者其他组织能够自主决定的。只要是作为社会成员的公民、法人或者其他组织能够自主决定的事情，都应该留给他们自己去做主，不仅政府不要去干预，自律组织也不要去干预。这应当成为现代政治文明的一个标准。诸如家庭雇请保姆、企业负责人聘用秘书之类的事项，都是完全能够自主处理好的事情，就没有必要由政府去管理。 二是，市场竞争机制能够有效调节的。在社会主义市场经济体制下，应当充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，凡是市场竞争机制能够解决的问题，政府就不要用行政许可的方式去管理。 三是，行业组织或者中介机构能够自律管理的。自律管理一般成本比较低、效率比较高。随着社会主义市场经济体制的完善，现行的许多资质资格的许可、产品质量的许可等，将退出行政许可的范围，由行业组织或者中介机构的自律管理来替代。四是，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。行政管理的方式多种多样。行政许可作为一种事前监督管理的方式，其主观性强，运作的成本高、风险也大。因此，即使需要政府管理的事项，也应当优先考虑采取事后监督管理的方式。



三、地方性法规设定行

政许可，应当明确规定行政许可的实施主体。



地方性法规可以规定具有行政许可权的行政机关在法定职权范围内实施行政许可，不得规定行政机关的内部机构和临时机构实施行政许可。行政机关是依法成立能以自己的名义独立从事行政管理活动，并承担相应的法律后果的行政组织。行政机关是依据宪法和地方组织法成立的，享有独立的行政主体资格，能以自己的名义独立地对外发布决定和命令以及独立地采取措施以保障这些决定和命令的实施，并能独立承担由此带来的法律后果。行政机关依法享有外部行政管理职能，可能与公民、法人和其他组织发生行政管理关系，同时，依法得到明确的法定授权，并且法定授权与外部管理职能及范围相一致，方可在法定授权范围内实施行政许可。而行政机关的内设机构和临时机构由于不能以自己的名义对外作出任何决定，不能成为实施行政许可的主体，不能实施行政许可，不能被授予行政许可权。



地方性法规可以授权具有管理公共事务职能的组织，在法定的授权范围内，以自己的名义实施行政许可。所谓授权是指特定的国家机关通过法律、法规将某些行政许可权授予给非行政机关的组织来行使的一种法律行为。被授权的组织则根据这种授权，在授权的范围内享有了某种行政许可权，取得了行政许可的主体资格，即可以以自己的名义独立地行使这些被授予的行政许可权利，也可以以自己的名义独立地承担因行使这些被授予的行政许可权利引起的法律后果。由于行政管理权的扩大，行政管理的领域、内容与方式的日益复杂与多变，使行政机关难以适应不断发展变化的形势需要，对于有些行政许可涉及领域对技术性、专业性要求高，如，对直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品需要按照技术标准和技术规范通过检验、检疫、检测等方式进行审定的行政许可，由行政机关以外的具有某种公共事物管理职能的组织来实施许可，可能更易于达到行政许可设定的目标和目的。对于以上事项方性法规可以授权具有管理公共事务职能的组织，在法定的授权范围内，以自己的名义实施行政许可。



地方性法规可以规定行政机关在其法定职权范围内，委托其他行政机关实施行政许可。所谓委托是指行政机关将其行政许可权的一部分交给其他行政机关行使的一种行为，接受委托的行政机关以委托行政机关的名义实施受委托行为，开展对外活动，但对外活动的法律后果由委托行政机关承担。随着行政权的扩大，将某些行政管理权委托其他行政机关行使，有利于提高行政管理

的效率。受委托实施行政许可的主体只限于行政机关，其他组织和个人不能接受行政机关的委托实施行政许可。受委托行政机关实施行政许可的权力来源于委托行政机关的委托行为，委托行政机关只是让受委托的行政机关代为行使某些行政许可权，其后果属于委托行政机关。



四，地方性法规设定行政许可，应当明确规定行政许可的条件、程序、期限。



立法是执法的前提。规范行政许可的实施，必须提高地方性法规的立法质量。在现行设定行政许可的地方性法规中，许多都没有明确规定实施行政许可的条件、程序和期间，如，某地的《市容和环境卫生管理条例》第十九条规定：“设置大型户外广告和非广告的电子显示屏、实物造型、充气模型、空中飘浮物等户外设施，应当征得市容环境卫生行政主管部门同意后，按照规定办理审批手续。设置小型户外广告和宣传画廊、灯箱、牌匾、旗、幌等户外设施，应当征得市容环境卫生行政主管部门同意后，按照规定办理审批手续”。至于许可的条件、程序和期限，没有明确，导致行政许可实施中部门争管辖权、随意作出行政许可决定、拖延办理行政许可事项等问题比较突出，老百姓反映强烈；有的地方性法规对行政许可条件、程序和期间作了规定，但多为原则性的规定、内容不确定的概念，操作性不强，行政机关依法办事没有依据，行政许可申请人是否符合法定条件往往变为是否符合行政机关指定的条件；有的地方性法规只规定对某一事项实行行政许可，具体规定授权实施机关自己确定，行政机关自己订规矩自己执行。这样规定，既不利于监督行政机关，也让申请人无法依法行使其权利。



按照依法行政和规范行政许可实施行为的要求，设定行政许可的法律规范应当具体、明确，以便于遵守和执行，真正解决实际问题。 地方性法规设定行政许可，其有关行政许可的条件、程序、期限的规定，应当具体、明确。公民、法人或者其他组织申请行政许可，应当具备哪些条件，按照什么程序提出申请，行政机关应当在多长期限内、按照什么标准作出行政许可决定，对这些事项，设定行政许可时，必须同时作出规定；能够具体、明确到何种程度的，就规定到什么程度。这样，才能有利于保护和监督行政机关严格依法办事，规范行政机关实施行政许可的行为。



五、起草地方性法规草案，对拟设定的行政许可，应当听取意见，说明理由。



起草地方性法规草案，对拟设定的行政许可，应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生

的影响以及听取和采纳意见的情况。立法是人民意志的体现，有关行政许可事项的立法，与人民众利益息息相关，直接影响公民、法人或者其他组织的权利义务关系，对实施行政许可涉及的各方，必须通过适当的程序使其有机会反映利益请求并达成共识；有的行政许可事项，涉及专业性很强的问题，起草机关不十分了解各方面的情况。特别是随着改革开放的深入和社会主义市场经济改革的建立与完善，许多深层次的问题在立法中不断反映出来。地方性法规草案拟设定行政许可的，应当听取各方面意见，尤其是专家和管理相对人的意见，这样可以防止立法中夹带“私货”帮助制定机关了解具体情况，提高行政许可制度的质量。同时， 面对现实生活中日益增多的行政许可，人们通常会不由自主地询问：为什么又要设定行政许可？提出设定行政许可动议的机关对此应当加以说明。这样有助于制定机关判断设定行政许可的必要性、可行性，从而减少不必要的行政许可。起草机关的说明主要解决两个方面的问题：一是设定行政许可是否具备必要性。即对社会生活中存在的问题，现有的市场机制、中介机构的力量是否已经无法解决，必须需要政府予以干预，并且其他行政管理手段已经用尽仍不能解决问题。提出设定行政许可动议的机关应当有充分的信息可以说明设定行政许可的必要性。二是设定行政许可制度是否具备效益性。为解决问题而设定的行政许可制度，对社会总体而言，应当收益大、成本低。如果设定某项行政许可所要解决的问题取得的社会总体收益小于实施行政许可后造成的社会总体成本，那么，设定行政许可制度必然妨碍社会进步，影响生产力发展，就不应当设定。



六、地方性法规设定行政许可，不得设定行政许可收费。



在实施行政许可和对行政许可事项进行检查的费用方面地方性法规不可以作出对实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查收费的规定。行政许可法第五十八条规定，“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的除外”，从这一规定来看，对有关行政许可事项的收费一般是不允许的，如果需要收费，只能由法律、行政法规作出特别规定，地方性法规无权作出规定。行政机关实施行政许可，是职责范围内的事情，是其履行职责的行为，不应当收费，对其履行职责实施行政许可所需经费，财政应当给予保障。因此，地方性法规设定行政许可，不得设定行政许可收费。对于法律、行政法规明确规定可以收费的，也必须遵守法定的规则，只有

这样，才能理顺行政收费与行政许可的不正常关联，促进行政许可的规范化和科学化。