《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》

《论侦查阶段律师的诉讼身份

——兼谈我国的侦查模式》

《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》

一、侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼身份

1979年刑事诉讼法规定律师在审判阶段介入诉讼履行辩护职责。

此规定因辩护律师介入刑事诉讼时间过于仓促而致种种弊端，久为人诟病。1996

年修正刑事诉讼法所取得的重要成果之一就是规定律师在侦查阶段就可以介入

刑事诉讼，这是我国顺应历史潮流，改革刑事司法制度所迈出的重要一步。刑

事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制

措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人

被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌

疑人聘请律师的，应当经侦查机关批准。”刑事诉讼法第82条规定：“‘诉讼

参与人’是指当事人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”因

为刑事诉讼法第96条只规定了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以做什么，而

没有明确规定律师在侦查阶段的诉讼身份，即没有明确规定律师作为诉讼参与

人属于刑事诉讼法第82条规定的诉讼参与人的哪一种，由此导致理论界对此论

说纷纭，莫衷一是。有的观点称之为“受犯罪嫌疑人委托的律师”，有人称之

为”犯罪嫌疑人的法律顾问”，有的观点称之为“法律帮助人”，有的的观点

则认为侦查阶段参与诉讼的律师与日本和我国台湾刑事诉讼法所规定的“辅佐

人”身份很相似，因而这一阶段律师的诉讼地位属于“法律辅佐人”。有的观

点认为辩护人可以分为广义辩护人和狭义辩护人。刑事诉讼法第33条规定，“公

诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。审查起诉

和审判阶段介入刑事诉讼的辩护人属于狭义辩护人，即正规意义上的辩护人；

与此相对，侦查阶段的律师则属于广义辩护人。还有的观点根据上述刑事诉讼

法第33条的规定，反推得出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的

结论。等等。侦查阶段律师的诉讼身份问题是一个重要的问题，有着重要的理

论意义和实践意义，因此，有必要就此进行深入探讨。首先，把侦查阶段介入

诉讼的律师称为“受犯罪嫌疑人委托的律师”、“犯罪嫌疑人的法律顾问”或

者“法律帮助人”，既缺乏法律依据，也缺乏科学性。刑事诉讼是一种要式法

律活动，各诉讼参与人在刑事诉讼法当中均有相应的明确称谓，其称谓与其诉

讼权利义务呈对应关系。查刑事诉讼法第82条之规定，并无上述称谓之记载，

足见其缺乏法律依据。就科学性而言，因为律师与委托人之间的关系定为委托

以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人所聘请的代理人。就公诉案件而言，

立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以聘请诉讼代

理人；第三，侦查阶段律师代理申诉、控告这种代理行为不同于再审申诉代理。

1、这种申诉、控告的目的具有防御性，在多数情况下是一种事中救济，而再审

申诉则是一种事后救济；2、这种申诉、控告在内容上具有直接对抗性，针对的

是侦查机关侦查权的滥用，而再审申诉的对抗性只能是间接的；3、这种申诉、

控告的对象是侦查机关的不当侦查行为，而再审申诉的对象则是生效判决、裁

定。因此，刑事诉讼侦查阶段律师代理申诉、控告的这种诉讼代理职能是为辩

护职能而配置的。这种对与本案有关的侦查机关的违法犯罪行为进行控诉的目

的，仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益。也就是说，该代理申诉、控告行

为是总的辩护职能的组成部分之一。因此，辩护职能和控诉职能并非是绝然对

立的，控诉活动是可以为辩护职能服务的。侦查阶段辩护律师所进行的申诉、

控告活动仍然是辩护活动的有机组成部分。综上所述，笔者认为，侦查阶段介

入诉讼的律师的诉讼身份就是辩护人。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩

护人，才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。

对侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定，不能仅仅局限于立法的字

面含义，而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。

二、必须正确认识侦查活动中的辩护职能

上述关于侦查阶段介入刑事诉讼律师的身份的争论背后，实际上涉

及的是是否承认侦查阶段的辩护职能的问题。易言之，涉及到的实质上是是否

承认侦查中的抗辩观的问题。

必须充分肯定侦查活动中的辩护职能。

诉讼职能是诉讼法学研究当中的基本理论范畴之一。一般诉讼理论

认为，刑事诉讼当中存在控诉、辩护和审判三种基本职能。控诉职能是指向法

院起诉要求追究被告人刑事责任的职能。辩护职能则是根据事实和法律提出有

利于被告人的材料和意见，维护其合法权益的职能。辩护职能相对于控诉职能

而存在。这种理论把侦查活动视为公诉的必要准备，因而把侦查活动视为控诉

职能的具体运用。以该三职能说为基点，诉讼职能理论上又有四职能说、五职

能说、七职能说等等。尽管着眼点不同，但都认为在侦查阶段就存在控诉职能

和辩护职能的对抗。对此，有的学者也从辩护权的性质角度进行了论述。这种

观点认为，辩护权具有绝对性，其一就是当一个公民被认为具有犯罪嫌疑而受

到追诉时，，他就拥有辩护权。刑事诉讼启动之时，就是被指控人开始行使辩护

权之时。辩护权的行使贯穿于刑事诉讼始终，尽管在不同的诉讼阶段，辩护权

行使的方式及侧重点有所不同。考察某一主体的诉讼地位，可以以其诉讼权利

为坐标。就侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼权利而言，其最为重要的特征就是

防御性和犯罪嫌疑人利益性。而辩护职能的最重要特征就是防御性及犯罪嫌疑

人、被告人的利益性。所谓防御性，是指辩护职能是相对于控诉职能而存在的。

没有控诉也就谈不上什么辩护。在英文中，“defense”一词既可以翻译为辩护，

也可以翻译为防御。控诉职能的特征是攻击性，与此相对，辩护职能的特征则

是防御性，其行使的目的旨在对抗、抵消甚至否定控诉，实现辩护权主体的自

我防护。从侦查阶段律师能够从事的工作来看，律师可以为犯罪嫌疑人提供法

律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，律师还可以为其申请取保候

审。所有这些权利，其特征都是防御性。正是在这个意义上，辩护权又可以称

为防御权。台湾学者蔡墩铭也指出：“防御权不限于刑事被告人有之，即尚未

被起诉之犯罪嫌疑人亦应具有此项权利，盖多数之犯罪嫌疑人终不免被起诉，

为使其准备被起诉之防御，实有提前赋予其防御权之必要，例如许其于被起诉

之前选任律师为其防御是。”所谓犯罪嫌疑人利益性，是说该职能的运作有利

于保护犯罪嫌疑人的合法权益。从辩护职能的发展历史来看，辩护职能实际代

表着犯罪嫌疑人、被告人主体地位。可以说辩护职能的强弱是与犯罪嫌疑人、

被告人在诉讼中的地位成正比例关系的。辩护职能越强大，则意味着犯罪嫌疑

人、被告人的合法权益能够得到更为有效的保护，反之，犯罪嫌疑人、被告人

的合法权益受到侵害的风险就越高。

其次，充分肯定侦查阶段的辩护职能，是刑事诉讼目的的要求。我

国刑事诉讼的目的包括打击犯罪和保障人权两个方面。这一目的，应当具体体

现在刑事诉讼的各个阶段。也就是说，如果没有各个程序对刑事诉讼目的的具

体实现，刑事诉讼的目的也就不可能完美地、全面地得以实现。就侦查阶段而

言，打击犯罪和保障人权两方面也必须等量齐观，不可偏废。但是，在实际生

活当中，侦查人员不可能全面地兼顾侦查程序目的的两个方面。收集证据、查

明犯罪事实，抓获犯罪嫌疑人，是侦查工作的主要内容和基本任务。虽然我们

要求侦查人员在侦查工作当中要注意保护国家、集体和个人的合法权益不受侵

犯。但是这两个方面在存在一致性的同时，也存在着一定的不可调和的矛盾。

马克思曾经指出，把追诉职能和辩护职能集中在一个人身上，是同心理学的全

部规律相矛盾的。侦查人员职业心理倾向性产生的这种不平衡状态如果不通过

辩护职能的加强（确切说是辩护人对侦查的介入）来得以矫正，则刑事诉讼目

的的两方面内容必然得不到全面的体现。强调侦查程序两方面的意义，体现在

辩护职能上，就是要强调发挥辩护律师在侦查阶段的作用。

二、律师在侦查阶段介入刑事诉讼是加强辩护职能的需要。

在侦查阶段，侦查机关的活动具有主动性和强制性两个基本特点。

所谓主动性，是说侦查程序的发动权在于侦查机关；所谓强制性，是说在侦查

阶段侦查机关对犯罪嫌疑人、对有关物品有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等

强制处分权力。与此相对，犯罪嫌疑人的活动则具有被动性和容受性特点。这

种不平衡状态仅仅通过犯罪嫌疑人的自行辩护是很难得以有效纠正的。司法实

践当中所发生的种种侵犯犯罪嫌疑人人身权利的现象，莫不与此辩护职能的柔

弱有直接的关系。辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，有利于加强、充实辩护

职能，促进控辩双方的平衡。

二次世界大战以后，人权保障成为世界性潮流，各国以此为契机相

继开展了刑事司法改革，刑事辩护制度作为重要的人权保障制度也被极大地推

进，其中发挥辩护律师在侦查活动中的作用成为现代辩护制度的重要发展趋势

之一。奉行当事人主义的英美等国自不待言，奉行职权主义的诸国为发挥辩护

律师在侦查阶段的积极作用，亦纷纷规定了侦查阶段辩护律师的活动范围，使

得侦查程序从绝对秘密、绝对封闭变为相对公开、相对透明。如日本在1880年

的治罪法当中规定，只有公审被告人才可以获得辩护人的辩护，1922年的大正

刑事诉讼法将刑事辩护扩展到“提起公诉后的预审被告人”；1947年宪法、刑

诉应急措施法又扩大到“人身自由受限制的被嫌疑人”，1948年刑事诉讼法则

发展为“被嫌疑人”一般也可以获得刑事辩护。德国1965年刑事诉讼法修正后

明确规定，被告人可以在诉讼的任何阶段聘请辩护人，1994年又补充规定，法

官在进行讯问、勘验等活动时，允许辩护人在场。法国1993年8月24日的法

律规定：“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师，”“此项要求应

该以一切方法毫不迟延地通知律师公会会长。”加强辩护律师在侦查阶段的作

用，亦为多个国际法律文件所重视。如联合国大会1966年通过的《公民权利和

政治权利国际公约》第14条明确规定，被指控人应当“有相当时间和便利准备

他的辩护并与他自己选择的律师联络。”1985年11月通过的《联合国少年司法

最低限度标准规则》第15条规定，在整个诉讼程序中，少年应有权由一名法律

顾问代表，或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。1990年第八届联

合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》规定，“各

国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的

所有人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助”：“各国政府还应确保，

被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律

师，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时”。等等。

各国的实践表明，律师在侦查阶段介入刑事诉讼，对于维护犯罪嫌疑人的合法

权益，对于实现实体正义和程序正义都发挥了积极的作用。正如有的论者所指

出的，在本世纪，在律师是否应当参加侦查程序的问题上，世界各国达成了共

识，这种共识可以概括为：“侦查程序不仅仅是警察查获罪犯的程序，而是担

任不同诉讼职能的有关人员查明是否犯罪、罪责轻重的程序，因而光有行使追

诉职能的警察不行，再加上行使监督职能的检察官也不够，非有专门行使辩护

职能的辩护律师参加不可。”综上所述，我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师

在侦查程序当中承担是是辩护职能。侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份

就是辩护人。当然，我们肯认侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份是辩护

人，并不是说现阶段我国刑事诉讼当中侦查阶段的辩护律师的作用已经足以形

成与控诉职能的平衡。侦查阶段控辩双方的绝对平衡是不存在的，但是辩护职

能必须得到相当的发展，才能够抑制控诉职能不被滥用。也就是说辩护职能必

须对控诉职能的无限制行使能够形成一定的障碍，方能说辩护职能有效地发挥

了作用。从我国当前的立法和司法实践的效果来看，侦查阶段辩护律师的权利

还是相当有限的，辩护律师发挥的作用还是相当弱小的，律师所承担的辩护职

能的运转还是不平滑的。前述种种观点表明，人们在思想上、观念上还存在着

种种忽视、否定侦查阶段控辩对抗的认识。而这种认识的产生，与当前立法关

于律师权利的配置缺陷不无关系。甚至可以说，当前刑事诉讼法对侦查阶段律

师权利的规定，是导致种种错误认识的严重症结之一。因此，对我国侦查阶段

辩护律师的诉讼权利还有进行进一步扩张的必要。当然，这种扩张不是没有原

则的。概言之，在立法明确规定辩护律师在侦查阶段介入诉讼的前提下，还应

当考虑两个因素，一是辩护律师的权利应当具有一定的含量。辩护律师的诉讼

权利是否充分决定了其能否有效地协助和帮助犯罪嫌疑人。如果仅仅允许辩护

律师介入侦查程序，而不赋予其充分的诉讼权利，则辩护律师就缺乏发挥其职

能作用的条件。二是针对侦查程序的特点，对辩护律师的权利应予以必要的限

制。侦查程序毕竟不是审判程序，为了保证侦查活动的顺利进行，防止律师的

介入过于阻碍侦查活动的施行，对辩护律师的诉讼权利进行一定的限制也是必

要的。正确理解和处理二者的关系，对于侦查阶段辩护职能的发挥无疑具有重

要意义。

三、我国的侦查模式

我国1996年修正刑事诉讼法的重要成果之一，就是规定律师在侦

查阶段介入诉讼，这表明我国刑事侦查模式发生了变化。

所谓侦查模式，主要是指行使控诉职能和行使辩护职能的主体在相

互关系上所呈现的样态。在理论上，可以把现代刑事诉讼中的侦查模式归纳为

两种基本类型。一种是职权主义模式。职权主义模式强调侦查人员追究犯罪的

主动性，不承认控辩双方的平等性。侦查机关的权力广泛，行使的空间自由度

大，能够有效地查明案件事实，控制犯罪嫌疑人。而犯罪嫌疑人则是被动地被

侦查，其诉讼权利受到严格的限制，例如整个侦查阶段，律师的介入或被排斥

或被严格限制，不能主动收集、调查证据。另一种模式则是当事人主义模式。

这种模式从当事人平等的理念出发，不承认任何一方有优于对方的诉讼权利（权

力）。侦查是双方当事人独立收集证据的行为，双方均不具有强制处分权，侦查

机关的强制处分权受到限制，对犯罪嫌疑人采取强制措施必须得到法院的令状。

为了保证犯罪嫌疑人得以与侦控机关抗衡，在侦查阶段犯罪嫌疑人有权得到律

师的有效帮助。一般而言，职权主义的侦查模式能够保证侦查的高效率，能够

有效地控制犯罪，保卫社会。但是由于缺乏对侦查权的制衡，易于出现侵犯犯

罪嫌疑人合法权益的情况。当事人主义的侦查模式由于强调控辩双方的平衡，

注意保障犯罪嫌疑人进行防御的手段，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，但

是由于对侦查机关的侦查手段施加了过多的约束，在侦查的效率方面低下。总

之，职权主义的侦查模式的优势在于有利于实现实体真实和诉讼效率，当事人

主义的侦查模式的优势在于有利于体现程序上的公正和对犯罪嫌疑人合法权益

的保护。当然。这种分类纯粹是理论上的分类，而并非对各国实践的复印机式

的拷贝。就当前各国侦查模式而言，因对诉讼规律的共同认识以及文化的上的

相互吸收和融合，各国在实践上所采纳的侦查模式并非楚河汉界那样分明。例

如以职权主义为传统的大陆法系各国都确认了侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮

助的权利，有的国家的刑事法律援助制度还延伸到了侦查阶段。如意大利1988

年刑事诉讼法全面规定了律师介入侦查的制度，明确规定除非讯问犯罪嫌疑人

时辩护律师在场或者犯罪嫌疑人放弃了沉默权，否则犯罪嫌疑人的口供在审判

时不得采纳。以当事人主义为特征的英美法系也同样吸收了职权主义的积极因

素加强了国家专门机关在侦查活动中的职权作用。如美国对非法证据的排除规

则规定了若干例外，放宽了对侦查权力的约束。总之，为了实现打击犯罪与保

障人权的统一，为了提高刑事诉讼的效率，职权主义和当事人主义两种模式出

现了显著的融合趋势。我国1979年制定的刑事诉讼法是一部现代法律。其侦

查模式既反映了职权主义的历史沿革，也包含有当事人主义的某些因素。就其

职权主义的因素而言，在侦查活动当中，侦查机关主动依职权推进诉讼的进行；

侦查机

关不是与犯罪嫌疑人处于平等地位而能够进行对抗的当事人；犯罪嫌疑人在侦

查阶段不能通过委托律师来寻求法律帮助；犯罪嫌疑人没有沉默权。就当事人

主义的因素而言，由作为法律监督机关的人民检察院通过审查批捕和审查起诉

来对侦查活动进行监督，实现对侦查权的制约。等等。但是总的来讲，1979年

刑事诉讼法确立的侦查模式过于重视对案件实体真实的发现，在维护犯罪嫌疑

人合法权益方面尤显不足，在司法实践当中这一特点由被进一步放大。正是在

这个意义上，有的学者把1979年刑事诉讼法确立的侦查模式概括为超职权主义

侦查模式。

1996年刑事诉讼法修正，对我国侦查模式具有重要的影响，进一步凸

显了我国侦查模式的当事人主义特点。其中最重要的表现就是在律师侦查阶段

介入刑事诉讼。根据刑事诉讼法第96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一

次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申

诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托

的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑

人，向犯罪嫌疑人了解案件情况。总的来讲，修正后的刑事诉讼法确立的侦查

模式，在基本保持了原职权主义的因素之外，进一步加强了对犯罪嫌疑人合法

权益的保护。但是这种修正，并没有实质削弱侦查机关的职能，职权主义的

彩依旧浓厚。因此修正后的刑事诉讼法规定的侦查模式，可以概括为显职权主

义。所谓显职权主义，是说我国的侦查模式在立法层面既有职权主义的特点，

也包括当事人主义的特点，但是以职权主义的特点为主，职权主义特点显著，

在注意保护犯罪嫌疑人合法权益的同时，仍然注重发现实体真实，打击犯罪……

需要指出的是，刑事诉讼法层面的侦查模式和实践层面的侦查模式是存在显著

差别的。从修正后的刑事诉讼法的实施情况来看，律师在侦查阶段介入刑事诉

讼还存在种种人为的障碍。由于刑事诉讼法在各个方面还存在一些显性或隐性

的缺陷，以及司法实践当中还存在种种错误认识，律师在侦查阶段发挥的作用

还是很有限的，距离立法的初衷尚有很大距离。如侦查机关以种种方式限制犯

罪嫌疑人聘请律师的权利，律师会见犯罪嫌疑人的时间、地点、次数受到不当

限制，等等。这些违反刑事诉讼法立法精神的做法，极大妨碍了刑事诉讼法从

立法层面向实践层面的落实，使得实践当中的侦查模式在很大程度上依然停留

在原刑事诉讼法规定的侦查模式上，职权主义凸显，而立法当中并不充分的当

事人主义因素则被极大抑制，几为隐性。这从反面进一步证明了我国现行侦查

模式的显职权主义特点。因此，无论是在立法上还是在观念上，促进侦查模式

的转变仍然是一项艰巨的工作。

王进喜