(完整版)第三章法律冲突与冲突规范

第三章法律冲突与冲突规范

[内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及

准据法的概念与确定。

[教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。

法律冲突是一种普遍存在的现象，而不同国家之间法律冲突的存在是国际交

往的重要障碍，国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。本章

主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径；

适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法，冲突规范同其他法

律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范，冲突规范的概念、结构、种类和

特征是本章研究的重点，冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核

心内容。

第一节法律冲突

一、法律冲突的概念

（一）法律冲突的含义

法律冲突是一种普遍存在的现象，其范围是极为广泛的。因此，它有广

义和狭义两个不同的概念：广义的法律冲突是指，若干法律制度对同一社会关系

的法律规定不同而存在的冲突。这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或

者对立，例如，法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制；而英国《宪法》则

规定国家结构为君主立宪制。我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类

有：“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。而丹麦、瑞典等北欧国家大

都没有死刑的规定等。

狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的

法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的

法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。匈牙利国际私法学者萨

瑟认为：“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。它仅仅是明喻，指明由法

律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定几种法律制度的

规定哪一种应适用于实际案件”。这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。

（二）不同种类的法律冲突及其解决

法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性，那么，依据不同的标准，可以

将法律冲突区分为不同的种类。

1．公法冲突与私法冲突

依法律冲突发生的领域，可分为公法冲突和私法冲突。公法和私法的区

分是西方国家的法律理论，按照它们的理论凡以保护公共利益为目的的法律为公

法；凡是以保护私人利益为目的的法律为私法。公法一般包括宪法、刑法、行政

法和诉讼法等；私法一般包括民法、商法等。公法冲突就是指这些保护社会公

共利益的法律之间的冲突，往日人们认为，各国之间不承认外国公法的域外效力，

因此，公法是不会发生法律冲突的，最多也只能说它是法律规定的歧异。但是，

随着国际交往的频繁发生，各国在严格的条件下和较小的范围内，事实上也出现

了适用外国法的现象。如在诉讼程序法方面，依照外国的程序法对本国诉讼文书

的送达；依照外国证据法取得的诉讼证据；刑法领域罪犯的跨国移管等，均属公

法适用上的冲突。公法领域的法律冲突目前主要是通过国际条约来协调和解决

的。私法冲突是指民商事法律之间的冲突，它不仅表现为不同地域法律规定的歧

异，也存在法律适用上的冲突，是国际私法所要研究和解决的。

2．国际法律冲突与国内法律冲突

国际法律冲突是指不同主权国家之间的法律冲突。它包括法律制度总体在体

系、结构、形式上的冲突；同时，也包括各部门法具体规定在内容上的冲突，但

这里主要是指同一法律部门在内容和形式上的冲突。例如，在内容上我国英国、

法国法律规定自然人的成年年龄为十八周岁瑞士、日本、意大利法律规定自然人

的成年年龄为二十二岁；在法律的形式上，英美的法律规定采用判例法的形式，

而欧洲大陆的法律规定采用成文法的形式表现出来。

国内法律冲突包括两个方面：其一是指同一法律体系之下的法律冲突。如中

央法律和地方法律的冲突，中央各部门立法之间的冲突，各地方法律之间的冲突，

包括民族自治地区、经济特区等相互之间的法律冲突。这种冲突通常是通过国家

中央立法和司法机关予以协调解决。其二是区际法律冲突，也属于空间上的法律

冲突，它是指一主权国家内不同法域之间的法律冲突。世界上一部分国家由于各

种原因国内存在多个法律区域，相互之间存在法律冲突，如美国、英国、瑞士、

南斯拉夫、中国等。大多数多法域国家内的法律冲突主要是民商事法律冲突，而

我国的区际法律冲突的情况较为复杂，不仅存在民商事法律冲突，而且也包括了

刑事、行政的法律冲突，并且立法和司法方面也存在着冲突。区际法律冲突国际

上主要是通过冲突法规范来解决的，这些国家大多都有全国同一的区际冲突法，

如美国、瑞士等国家。

3．时际法律冲突与人际法律冲突

时际法律冲突是指某一法律关系产生后由于一国先后不同时间所颁布的调

整同一类社会关系的法律在原则、内容上的不一致而产生的法律冲突，即新法与

旧法之间的冲突。依照旧法规定，该法律关系合法有效，而依照新法规定，该法

律关系无效，或者相反。这种法律冲突也就是法律时间效力上的冲突，即法律的

溯及力问题。对此，各国以“法律不溯及既往”的原则为主，以“新法优于旧法”

的原则来解决这类冲突。

人际法律冲突是指一主权国家内适用于不同宗教、种族、等级的人之间的法

律冲突。如印度、土耳其、叙利亚等国家往往因宗教不同而适用不同的婚姻法。

公元6—10世纪期间，日尔曼人征服了欧洲，但未建立起统一的政权，在其控制

的辖区内，罗马人之间仍适用罗马法，日尔曼人之间仍然适用日尔曼法，法兰克

人仍适用法兰克种族法。解决人际法律冲突一般应依据不同情况，或者适用共同

的种族法，或者适用特别法。

二、国际民事法律冲突

（一）概念

国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所

涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律

调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。这里的法律

冲突不是单纯指各国法律对同一法律事实、客观存在的物品或社会关系的规定不

同，而是指在这种对同一问题规定不同的前提下，应适用甲国法律还是适用乙国

法律所存在的，法律选择上或法律适用上的冲突。

（二）国际民事法律冲突产生的原因

一般认为，国际民事法律冲突的产生是由以下原因共同作用而产生的：

1．各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同

我们知道，世界各地区的发展是不平衡的，由于自然地理环境和人类自身因

素等的千差万别，各民族逐渐形成了独特的社会传统习惯，各国从维护本民族利

益出发，制定了各自独特的法律制度，以调整相应的社会关系。因此。不难理解，

不同社会制度的国家之间对同一社会关系的规定是不同的；即使社会制度相同的

国家之间其法律制度的歧异也是显而易见的。各国民商事立法对同一民事法律关

系的规定不同，是涉外民事法律关系发生法律冲突的基础和前提条件。

2．各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

一主权国家法律的效力通常可分为两个方面：即法律的域内效力和域外效

力。所谓法律的域效力，也称为属地效力是指该国法律适用于居住在该国境内的

一切人、物和发生的一切事件，无论其人为内国人还是外国人；所谓法律的域外

效力，也称法律的属人效力，是指该法律对具有该国国籍的一切人具有法律约束

力，无论其人在本国境内还是。

按照国家主权原则，每个国家在制定自己的法律规范时，都有权确定其法律

的效力，它对于地域效力的确定一般都能有效实施。然而，对其法律域外效力的

规定，只有得到有关国家的承认或认可，他的法律才能在其领域外发生调整社会

关系的作用，产生一国法律的域内效力和另一国法律的域外效力发生法律适用上

的冲突。假如各国之间相互完全拒绝承认外国法律的域外效力，则这种法律冲突

便不会发生。

在国际实践中，各国为了促进和加强国际民事往来，一般都在一定的范围和

条件下，承认外国民事法律在内国的效力，世界各国这种相互承认对方民事法律

域外效力，是国际民事经济活动交往的基础，但随之产生的民事法律冲突，又对

这种法律关系的调整提出了新的使命。

3．各国之间存在着正常的民事、经济和文化往来，产生了大量的涉外民商

事法律关系。

法律冲突的产生，除上述两个条件外，还要有一个重要条件，就是各国间必

须存在民事、经济和文化往来。因为只有在这种客观的国际交往中，民商事关系

才可能涉及不同国家法律的适用，发生实在的民商事法律冲突。国家之间若不发

生实际的民商事经济活动，也就不会发生法律适用的冲突。例如，由于两个国家

之间在某个时期处于政治上的对抗，或战争状态时，往往断绝了正常的民事经济

交往，自然也就不会发生法律冲突了。

上述三个条件，对于国际民事法律冲突来说，是缺一不可的。也就是说，这

三个条件必须同时存在，才会发生实际的民事法律冲突，否则民事法律冲突便不

会发生。

三、国际民商事法律冲突的解决

国际民商事法律冲突的解决，从其发展的历史看，一般来说经历了三个阶段，

同时也有三中不同的解决途径：

（一）运用国内专用实体法律规范解决国际民事法律冲突

国内专用实体法规范是指一国所制定的专门用来调整与内国有关的某类国

际民事法律关系的国内实体法规范，它可以直接确定国际民事法律关系当事人的

权利和义务。适用国内专用实体法来调整国际民事关系，实际上等于排除了有关

外国法适用的可能性，从而也就排除了这类国际民事关系发生法律冲突的可能

性。

（二）通过冲突规范间接调整国际民事法律关系

冲突规范是指出某种涉外民事法律关系应该适用何国法律的规范。即它指出

某一民商事争议应该根据哪个国家的实体法规范来解决。这个被选择的法律即可

以是内国实体法，也可以是外国实体法，也可以是国际条约或国际惯例。例如，

1995年的《意大利国际私法制度改革法案》第36条规定：“父母子女间的人身

关系和财产关系，包括亲权在内，应由子女的本国法支配”。由于冲突规范把内

国法和外国法置于平等的地位以及其选择法律的间接性，所以，冲突规范被认为

是解决国际民事法律关系最基本的方法和途径，有些国际私法的立法或学者甚至

称冲突规范为国际私法规范。

（三）采用国际统一实体法规范调整国际民事法律关系

国际统一实体法是指有关国家之间缔结的，直接规定国际民商事法律关系当

事人之间权利和义务的双边或多边国际条约。采用这种规范明确规定国际民事关

系当事人的权利义务，解决国际民商事法律纠纷，起到了避免和消除各国间法律

冲突的作用，因此，被称为直接解决的方法。从理论和实践来看，它是解决国际

民事法律冲突的一种直接的、有效的、理想的、而且是从根本上解决法律冲突的

方法和途径。例如，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第54条规定：

“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，

以便支付价款”。该条明确的规定买方支付货款的法律义务，可以依据几个文件

来约束。

第二节冲突规范

一、冲突规范的概念、结构及类型

（一）冲突规范的含义

冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国

家法律的规范。如我国1986年《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，

适用不动产所在地法律。”该条文就指出，具有涉外因素的不动产的所有权的法

律争议，适用不动产所在地的法律对其作出裁判。有些立法将冲突规范称为“法

律适用规范”或者“法律选择规范”。由于冲突规范传统上被认为是国际私法的

主要规范，因此，狭义的国际私法规范就是指冲突规范。冲突规范的总和被称为

冲突法，它是英美国际私法的三大组成部分之一。

多数学者主张，冲突规范是法律规范中一种特殊的法律规范，它与实体法律

规范和程序法律规范相比较主要有以下特征：

首先，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实

体法的作用。在调整涉外民商事法律关系时，冲突规范的作用或功能，就是选择

某一特定实体法规范，由其选择的实体法规范确定当事人的具体权利和义务。也

就是说冲突规范只有和它所指出的特定实体法相结合，才能最终确定涉外民商事

法律关系当事人的权利和义务。

其次，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律

规范。各种实体法律规范，均规定法律主体在法律关系中的权利义务或法律地位；

程序法是规范在人们主张实体权利过程中，规定司法机关、诉讼当事人及其它诉

讼参与人的法律地位以及主张权利时所应遵循的程序规范。而冲突规范与它们根

本不同，尽管它不规定当事人的具体权利与义务，只是规范法院或当事人选择用

于解决当事人之间争议的规范，同程序规范有某些类似之处，但它在本质上同程

序法律规范是完全不同的。

再次，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范

调整社会关系所具有的明确性。冲突规范只能指出某一涉外民商事法律关系应该

适用哪个国家的实体法规范，确定当事人之间的权利和义务，指出当事人的行为

的合法与否，如果不合法应承担什么样的法律责任等等。从这个意义来说，它不

同于实体法律规范，本身自己不能确定当事人的权利与义务，只有和它所援引的

某一实体法律规范相结合，才能实现法律解决当事人之间争议的任务。

最后，从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。传统法律理论认为，

一个完整的法律规范其逻辑结构应包括假定、处理和制裁三部分组成；而冲突规

范的逻辑结构是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的，具有其特殊的

结构形式。当然，冲突规范作为一种法律规范它应该是具有了法律规范的一般结

构组成形式的。

（二）冲突规范的结构

一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。

范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属

是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的

法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。例如，1989年施行的

《瑞士联邦国际私法》第33条规定：“自然人的行为能力，适用自然人的习惯

居所地法律。”在这条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的

范围；“自然人的习惯居所地法律”即是该条冲突规范的系属。

任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”这两个部分构成的。

（三）冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规

范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。

1．单边冲突规范

单边冲突规范是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。

这类冲突规范有三种表现：①明确指出适用内国法。例如，1985年的《中华人

民共和国涉外经济合同法》第五条第二款规定：“在中华人民共和国境内履行的

中外合资企业合同，中外合作企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用

中华人民共和国法律”。②明确指出适用外国法。例如，1986年的《中华人民

共和国民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民

事行为能力可以适用定居过法律”。③明确指出适用某一特定国家的法律。目前，

该种单边冲突规范的立法实例较少，而且仅见于国际条约。例如，过去《苏联与

比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第十三条规定：关于苏联住比利时商务

代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，没有关于司法管辖或仲裁的专门条

款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。

单边冲突规范的立法模式反映出以下特征：首先，它是在内国法和外国法之

间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。如

前引用的我国《涉外经济合同法》第五条的即可直接获得适用我国法律的明确规

定。其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范，它只规定

一类法律关系的一个方面的法律适用问题，而对另一方面的法律适用问题不作任

何规定。如我国《涉外经济合同法》第五条规定：在我国境内履行的中外合资企

业合同，……，适用我国法律。那么，在我国履行的中外合资企业合同，应

适用何国法律，则无任何规定。再次，单边冲突规范的适用，往往附有一定的条

件。

2．双边冲突规范

该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是

外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所

在，确定该民事关系应适用何国的法律。例如1989年的《瑞士联邦国际私法》

第101条规定：“通过法律行为对运送中的物的物权的取得和丧失，由目的地国

家的法律支配。”在这条冲突规范中，要确定运送中物的物权取得或丧失应适用

“目的地”国家的法律，这个目的地就是该条冲突规范的连接点，仅依法律条文

是无法确定应依内国法或外国法的，只有结合具体涉外民事法律关系，即运送行

为的目的地才能确定具体民事关系应适用的法律，若该运送物的目的地为澳大利

亚的悉尼港，则该涉外民事关系应适用澳大利亚的法律，若该运送物的目的地为

日本的横滨港，则该涉外民事关系应适用日本的法律。

由此可见，双边冲突规范的特征主要表现在以下方面：首先，双边冲突规范

的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的，某一具体涉外民事

法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作

出确定；其次，从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事

关系的规定完整，它是一个全程概念。而单边冲突规范的“范围”部分则是不完

整的，“从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规

范”。1[1]再次，双边冲突规范在内国法和外国法的选择上，体现了对等公平

的原则。双边冲突规范的系属规定更多的是分析涉外民事法律关系的内在本质，

客观的规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。在各国的国际私法立法和国际

条约中，双边冲突规范占有主导地位，在国际商事经济领域尤其如此。从国际私

法的发展来看，随着国际民事往来和国际经济联系的不断加强，不仅双边冲突规

范在国际私法立法中的比重日益增加，而且其系属中的连接点在国际范围内也逐

步趋向一致。

3．重叠适用的冲突规范

是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国

家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。例如，1902年在荷兰

海牙缔结的《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第二条第一款规定：

“夫妇非依其本国法及法院地法均许离婚时，不得为离婚之请求。”该条冲突规

范指出，缔约国法院受理离婚诉讼，只有同时适用夫妇本国法和法院地法两个国

家的法律，才能对其作出裁判。

重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方面：首先，重叠适用的冲突规

范给涉外民事关系确定应适用的法律一般同时有两个或两个以上，而其它类型的

冲突规范确定应予适用的法律则是单一的。其次，重叠适用的冲突规范所确定的

复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律，这是各国国际私法的普遍作

法和国家实践所认可的。再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些涉外民事

领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。无论是传统的婚姻家庭、继承等民事法律

领域，还是涉外产品责任等商事领域，由于各国的民族传统、宗教信仰不同和经

济发展的不平衡，在涉外民事关系与法院地国有联系，而且法院地国认为涉及的

是本国的强制性法律规定时，法院地国都会力争本国法律的调整作用，因此，重

叠适用的冲突规范的类型仍然是有其存在价值的。

4．选择适用的冲突规范

是指它的系属中规定的多个连接点同时指出两个或两个以上可适用于某类

涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民

事关系。这类冲突规范，依据选择适用有无条件的要求，可分为有条件选择适用

的冲突规范和无条件选择适用的冲突规范。

（1）无条件的选择适用的冲突规范，也叫任意的选择适用的冲突规范，它

是指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，

具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。例如，1986年9

月1日生效的《联邦德国国际私法》第11条第1款规定：“法律行为如果符合

适用于构成法律行为内容的法律关系的法律所规定的形式要件；或如果符合法律

行为实施地国家法律规定的形式要件，则其形式有效。”该条文就是一条任意性

选择冲突规范，其行为方式只要符合其中任何一个法律所规定的形式，均为有效。

（2）有条件选择适用的冲突规范，它是指冲突规范的系属部分指出两个或

两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先

后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。例如，1982

年的《土尔其国际私法和国际诉讼程序法》第14条规定：“对于调整夫妻财产

关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法律或他们的本国法律中作出

选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法律，没有共同本国法律的，

适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法律，没有共同住所地法律的，则使用财产所在

地的法律”。这是一条典型的有条件的选择适用的冲突规范，法律实施者和当

事人在选择适用法律时，必须依照条文规定的先后次序来选择法律。

选择适用的冲突规范具有以下特征：首先，这种冲突规范系属中规定的多个

可供选择的法律具有可选择性，这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。其次，

这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制

性的法律关系，如遗嘱的形式要件、外国人之间的婚姻关系等，或者国际商业领

域的某些法律关系，如合同的形式；或者各国从积极意义角度给外国自然人和法

人规定的民事权利等，多采取了选择适用的冲突规范的立法方式。

二、连接点（Connectingpoints,pointofcontact）

（一）连接点含义

连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”

或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用

某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。

例如，1971年美国的第二个《冲突法重述》第188条规定：“合同的效力

依其缔结地法”。其中的“缔结地”就是该条冲突规范的“连接点”。

（二）连接点的法律意义

连接点具有的法律意义表现在两个方面：从形式上看，它是把冲突规范的“范

围”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介；而从实质上来看，连接点本身

也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。例如“不动产适

用不动产所在地法律”。该冲突规范系属中的连接点，“不动产所在地”就反映

了不动产所在地国家与不动产物之间所存在的内在的实质联系，属于不动产所在

地国家法律强制管辖的范围，因此，不动产适用不动产所在地法，从巴托鲁斯的

“法则区别说”创立以来，各国的国际私法立法都毫不例外地作出了一致的规定。

“侵权适用侵权行为地法”也同样反映了侵权行为地和侵权法律关系之间的本质

联系，因而，它一直是侵权行为法律适用的一项普遍原则。

（三）连接点的分类

连接点依照不同的标准可划分成不同的种类：

1．客观连接点和主观连接点

客观连接点就是依照法律关系客观存在的事实或行为或事件来作为连接点。

这类连接点主要有：国籍、住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、义务履行

地、法院地等。主观连接点就是当事人依照法律的规定主观确定的连接点。当事

人合意选择适用于他们之间的法律，即“意思自治”是最典型的主观连接点。

2．静态连接点和动态连接点

静态连接点是指其产生后不可人为改变的连接点。这类连接点主要是不动产

所在地以及过去的行为或事件的连接点。2[2]主要有：侵权行为地、合同缔结地、

婚姻缔结地等。动态连接点是指其产生后可以人为改变的连接点。这类连接点主

要有：国籍、住所习惯居所、动产所在地、法人的管理中心所在地等。

此外，有些学者还将连接点区分为单纯事实的连接点和法律概念的连接点；

开放性的连接点和封闭性的“硬性”连接点等。3[3]

三、系属公式

（一）系属公式的含义

系属公式是由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各

国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳

定的法律规定，被称之为系属公式。相对于一个冲突规范来说，系属公式是一个

不完整的冲突规范的结构形式，它缺省了冲突规范的范围部分的法律规定。

既然所有的冲突规范都是由“范围”和“系属”两部分构成，其范围部分一

般是容易取得一直的，只要其系属部分的连接点规定一致，从理论上说，无论案

件在何国法院审理都可以选择出同一个国家的实体法规范解决当事人之间的争

议。在国际私法的实践中，单边冲突规范多指向适用各自的内国法，很难形成各

国较为一致的系属公式，而系属公式主要是针对双边冲突规范而提出来的。这些

系属公式是涉外民事关系的主要种类，构成了国际私法冲突规则的核心内容。

（二）若干常用的系属公式

在国际民事经济交往的长期实践中，国际私法领域形成的、常用的系属公式

主要有：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、

最密切联系地国法、旗国法等。

1．属人法（Thepersonal,Lexpersonalis）

属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接

点的系属公式，它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方

面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。

从世界各国的立法和司法实践来看，对于属人法有着两种不同的规定和主

张，一种是把属人法规定为当事人的本国法(Lexpatriae)，即当事人的国籍国

法律。这一法律上的主张最初被规定在1804年的《法国民法典》中，尔后经过

意大利国际私法学者孟西尼的倡导，这一主张为欧洲大陆多数国家以及南美等国

家的立法相继采用。

另一种是把属人法规定为当事人的住所地法（Lexdomicilli），即当事人

住所所在地国家的法律。它起源于十三世纪英国的判例规则，后来得到美国、阿

根廷、巴西、秘鲁、尼加拉瓜、巴拉圭、挪威、丹麦、冰岛等国的普遍采用。在

1804年《法国民法典》施行之前，意大利后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯

的“法则区别说”统治着欧洲国际私法领域，他的“人法”适用当事人的住所地

法，作为其三大法则之一为各国普遍采用，因此，欧洲大陆国家也都以住所地法

为属人法，而在《法国民法典》施行之后，这些国家相继采用了以国籍为连接点

的属人法主张

我国1986年《民法通则》第143条规定“中华人民共和国公民定居国外的，

他的民事行为能力可以适用定居国法”该条文作为一条单边冲突规范，虽然只规

定了我国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用定居国法，而没有规定任何

自然人的民事行为能力适用定居国法，但我国目前的立法中也无相反的规定，由

此可见，我国关于自然人的行为能力是倾向于以住所地法为连接点的。

2．物之所在地法（Thelawoftheplacewhereathingislocated,Lex

reisitae）

物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常是

用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。

物之所在地法这一冲突法原则，起源于十三、十四世纪意大利巴托鲁斯的“法

则区别说”，当时作为法律适用的两大原则之一而被确立。由于那个时期动产的

数量较少，在人们社会经济生活中还不具有重要意义，因此，早期“物之所在地

法”是仅指不动产物权的，而动产当时适用的是当事人的属人法。随着生产力及

其社会经济的发展，动产的数量不断积聚，在人们的社会经济生活中的作用越来

越重要，到了十七、十八世纪，资本主义经济迅速发展，动产大量流动，各国在

“物之所在地法”规则中扩大了其适用范围，不仅不动产适用物之所在地法；动

产也要受其所在地法的支配。现在物之所在地法在物权领域，是一条普遍原则，

但并非一条绝对原则，有些涉外物权不适用物之所在地法。

3．行为地法（Thelawofthecountrywherealegalacttakesplace,Lex

lociactus）

行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律，该系属

公式来源于“场所支配行为”这一习惯规则，这一系属公式主要是用于确定法律

行为关系方面的法律适用问题。然而，构成法律关系中的法律行为各种各样，所

以，行为地法这一系属公式在实践中具体也有以下种类：

（1）合同缔结地法，是指当事人完成合同缔结地所在地国家的法律。它通

常用于确定合同方式、内容、效力等方面的法律适用问题。

（2）合同履行地法，它是指履行合同义务所在地国家的法律，它通常用于

确定合同实施过程中发生的法律适用问题。有时也可用于确定合同内容的法律适

用问题。

（3）婚姻缔结地法，是指婚姻登记地或仪式举行地所在地国家的法律，通

常用来确定涉外婚姻方式、婚姻效力以及夫妻财产契约效力等方面的法律适用问

题。

（4）侵权行为地法，是指侵权人实施加害行为地或损害结果发生地所在国

家的法律。它通常用于确定因侵权而生之债的法律适用问题。例如，我国《民法

通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”。

4．当事人合意选择的法律（Thelawchosenbythepartiesofalegalact，

Lexvoluntatis）

这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之

间的法律，它由法国十六世纪的学者杜摩林在其《巴黎习惯法评述》一书中提出，

主要用来确定合同的法律适用问题。例如，我国1985年《涉外合同法》第五条

规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，……。”这一系属公

式的适用范围在现代各国的司法实践已有进一步的扩大，被用于侵权、婚姻财产

协议等法律关系中。

5．法院地法(Lawofthecountrytowhichacourtbelomgs,Lexfori)

该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地

国家的法律。在各国的立方和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的

法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的

外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法。例

如，我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适

用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院地法律。”

6．最密切联系地国法（Thelawwithwhicharelationshipismostclosely

connected）

它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。该系属公式来源

于美国的司法判例，由纽约州首席法官富德(Fuld)1954年在“奥廷案”(AutenV.

Auten)中首次采用，1971年法学家芮斯(Recse)在美国第二个《冲突法重述》中，

对该原则作了完整的表述。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，

主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。例如，1989年的《瑞士联邦国

际私法》第117条（1）规定“合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适

用与之有最密切联系的国家的法律”。此外这一系属公式也用来确定家庭关系方

面的某些法律适用问题。例如，我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与

被扶养人有最密切联系的国家的法律”。

7．旗国法(Lawoftheflag)

它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包括国旗和特定标记的旗帜，该系

属公式主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生

的物权或碰撞侵权的法律适用问题。例如，1993年7月1日起实行的《中华人

民共和国海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让、和消灭，适用船

旗国法律”。