论法律规则

论法律规则

规则和法律原则、法律概念一起，构成法律的三种基本要素。如果说原则是法

律规范中的基础性规定，概念是法律规范中对所涉及的有关主体、客体以及相关的

权利义务所作的法律内的解释的话，那么，规则就是法律规范中关于人们行为的直

接指南部分。在法学史上，人们对法律要素持有并不相同的看法，例如法学的“命

令模式”论（奥斯丁）或者“规则模式”（哈特）论；庞德的“律令―技术―理想

模式”论；德沃金的“规则―原则―政策模式”论等等。在我国，自从张文显提出

“原则―概念―规则”说以来，学界在相关教材中基本上都秉承了这一主张。这一

观点，至少是符合大陆法系国家以法典为基础的法律体系之特征的。那么，如何理

解法律规则？法律规则具有那些明显特点？

一、法律规则的概念

法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围

绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证

成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切建树，皆自对基

础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。那么，什么是法律规则？张文显的解释

是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实

状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法律规范是

一种特殊的规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻

辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素

之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”我们认为，对

法律规则可以由其主体、对象、方式、和功能诸方面进入分析。

所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者事实，通过文字符号

赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，我们

首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。我们知道，规则在物质世

界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运

动，家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行

为，社会学者们也在寻求和其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、

社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发

产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法

规则）。因此，法律规则首先是自觉地存在的。

但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作

协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法

制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的，

即使在“人化自然”的情形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造

自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的

规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病

的，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为

准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加

工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不

可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。

可见，法律规则在国家法上只能出自立法者之手。那么，立法者是谁？在学理

上，人们尽管可以把其设计为理性者、智慧者、家等等，但在人类国家法的实践

中，却只经历了三种立法主体，其一是以皇权为代表的皇帝个人立法，从而“前主

所是著为律，后主所是疏为令”。其二是以议会为代表的代议制立法主体，其特点

是立法间接地表达民意要求。其三是新近得到重视的全民公决之立法主体，在此，

所有具有权利能力和行为能力的公民都可以行使立法者的职能。自上世纪九十年代

以来，俄罗斯“叶利钦宪法”、白俄罗斯“卢卡申科宪法”、“爱尔兰堕胎法案”

以及欧洲“马斯特里赫特条约”等等，都是相关国家或地区的人民直接投票决定其

产生和效力的。不论上述哪种立法者，只要在其所处的具有合法性，其就能够作为

法律规则的制定者，法律规则就必须出自它之手。

其次，法律规则所针对的对象-法律规则的概括性。法律规则是针对社会事实

和有社会意义的自然事实而制定的。所谓社会事实，是指在人们交往行为中所形成

的主体之间的关系事实。在以往的法中，人们认为只有法律意义的社会事实才能表

达为法律规则。但什么是具有法律意义的社会事实？人们却语焉不详。在我看来，

在法治条件下，人类交往中形成的一切关系都可被纳入法律调整的范围，即使人们

在过去否定受法律调整的恋爱关系、道德义务关系，如果站在法律对权利行使放任

性地调整或者对道德行为奖励性地调整的立场上看，其仍是法律调整的对象。因

此，法律规则在整体上可作用于一切社会交往关系。

然而，就具体的法律规则而言，其只能作用于特定的同类社会关系（社会事

实），即这些社会事实具有共同的规定性，才会针对它们制定法律规则。如买卖关

系在实践中尽管是千差万别的，有不同的主体、不同的标的、不同的价款、不同的

履行方式、不同的数量、质量标准等等，但只要是买卖合同，其间就有共同的规定

性，因此，法律上用一个或者数个法律规则来表达、规定买卖合同，而该种或者该

数种买卖合同规则对千千万万、形形的买卖合同行为都有共同的规范、调整作

用。

自然事实是自然现象内部的规定性。它不像一切社会事实都可被法律调整那

样，被具体地纳入不同的法律规则中，而只有那些具有社会意义的的自然事实才具

有被纳入法律规则中的价值。所谓具有社会意义，其一是能被人类认识和在一定程

度上控制，因此，河外星系尽管存在着其内在的规定性，人们不宜通过法律规则来

规制河外星系。原因在于人类既未真正认识它，更不能控制它。其二是能被人类所

利用或者其自身对对人类有直接的。如森林、草原、海洋、大气等可被人类直接利

用，同时，它们也直接地作用于人类的生产和生活，因此，通过法律规范具体地规

定他们就有了实际必要。如上两个方面，对于法律规则规定自然对象而言是不可或

缺、且必须同时具备的。缺少任何一方面，都不应当被纳入法律规则中。

再次，法律规则的制作-法律规则的技术性。法律规则同其他法律要素一样，

在国家法上，都是以文字符号来表达的，因此，其基本方式是通过文字的逻辑组合

以达到表现具有相同规定性质事物的目的。如果借用古代的哲学术语，法律规则和

其所规范的社会与自然事实间其实是一种“名实关系”，法律规则是“名”，而其

所要规制的自然或社会事实是“实”。法律规则要在实践中真正发挥其规范效应，

就必须运用相对单一的文字工具严谨地表达其所要规范的非常繁多的社会和自然事

实内容。

这就既涉及立法的逻辑问题，也涉及文字运用的准确到位（立法语言）问题。

以往研究法律和逻辑的关系时，人们更多地关注的是司法和逻辑的关系，而对立法

与逻辑间的关系关注不够。其实，立法应当是最讲究文字运用的逻辑关系的，它应

当比其他任何文字的运用都要追求逻辑上的合法效果。因为法律规则一旦创制，就

对在其时空管辖范围内的一切主体、行为和事件都具有规范性。一旦法律规则没有

逻辑可循，期望在它规范下产生井然有序的法律秩序，那只能是痴人说梦，殊难成

真。

还有立法语言问题。立法语言不同于日常语言，这倒不是说它一定要用普通公

民看不懂得语言来表达，而是说立法语言以追求正式、准确、严谨、通用和专业为

所任。正式需要放弃幽默生动；准确需要反对夸饰词汇；严谨需要禁止语无伦次；

通用需要限制方言俚语；专业需要拒绝词不达意。当然，这不是说立法语言及法律

规则的世界只能是一本正经的，而是说只有在上述情形下才能创造既有严谨秩序，

又有生动活泼局面的情形。

复次，法律规则的规范内容-法律规则的规范性。法律规则是以主体的权利和

义务为其规范内容的。正像人们已经形成共识的那样：权利和义务是法学的核心范

畴和基石范畴，法学就是权利义务之学。因此，“在法学领域，几乎没有别的词语

能够像‘权利’、‘义务’那样引起一代又一代法学家的普遍兴趣、劳神和沉思，

既说明了权利义务问题的重要性，也说明了权利义务释义的复杂性，还预示权利义

务释义的多样性。”在法律诸要素中，原则是就基础性和一般性的问题做出规定，

因此，不能具体地规定人们交往行为的权利和义务；概念则是法律上的一种定性措

施，它尽管可以规定不同权利和义务的概念，但它往往使权利义务概念静态化。因

此，只有法律规则，既能规定法律的各种权利和义务内容，还能防止这些内容的静

态化，从而使其在动态中调整人们交往行为中的权利和义务关系。

权利和义务作为法律规则的规范内容，充实着法律规则框架。法律上的一切问

题，最终必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来。人们根据法律的行为，也

最终要落实为具有法律意义的权利和义务，其结果是形成以权利义务为内容的法律

关系。所以，在法律规则中掌握了权利和义务，也就最终掌握了法律规则的核心层

面。

最后，法律规则的基本功能-法律规则的导向性和预测性。可以说，法律规则

的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向。确定性是人类寻求秩序和

感的题中应有之义。法律规则就是要通过肯定的、明确的文字，给人们提供一

种有关交往行为中权利和义务的指向，以便人们能够根据这一指向选择权利、履行

义务。虽然，在后现代法学者以及现实主义法学者看来，法律的确定性只是一种大

而无当的理想，从而否定法律有确定性，但这并没有妨碍人类仍然按照法律的确定

性所规制的生活。因此，后现代法学家和现实主义法学家们的担心，只是一种“终

极意义”上的担心，它们不可能回答现实中人们总是按一定确定的规则生活的现

实。

法律规则对人们行为选择的这种导向功能，还取决于法律规则的可预期性。因

为法律规则的内容不是就一时一地的人或事做出规定，而要就法律在时空效力范围

内的所有人和事做出综合性、概括性和预测性的规定。这就决定了法律规则对人们

行为的导向也不是体现在一时一地，而是体现在法律有效的所有时空范围中。这就

决定了法律规则的不是只能一次性运用的“消费品”，相反，它是可反复运用的

“消费品”。

二、法律规则的分类

法律规则自不同的视角，可以做出不同的分类。人们通常是从如下诸方面对其

分类的：

首先，按照依据法律规则的内容，可将法律规则分为授权规则、义务规则和复

合规则。

所谓授权规则，是指法律规则的内容是赋予人们一定的权利或权力。权利是一

种对权利主体而言可以选择的规范，所以其内容应是放任性的。即在权利规则的空

间内，法律主体完全可以根据自己的需要任意地决定选择。如针对一宗民事纠纷，

当事人既可以选择诉讼方式解决问题；也可以选择双方协商解决问题，还可以请第

三人从中斡旋以解决问题，当然，也不排除双方都忍气吞声，息事宁人地解决纠

纷。所以，在权利规则中，既包括了当事人就法律规范作为的选择；也包括了当事

人对权利不作为的选择。正因为如此，在法律上，权利规则总是更多地关联着人们

交往行为的自由。

权力则是法律赋予国家机关及其公职人员、或者接受国家授权的其他单位或个

人所行使的专属的、必行的法律规则。在此，一方面，权力是专属的，只有法律授

权的国家机关及其工作人员、或者接受国家授权的其他组织与个人才能行使之。前

者好理解，后者如高等学校，在民事关系中，它是一个法人机构，但同时它还接受

国家授权，从事管理学生的某些行政行为。除此之外，其他任何人不得行使专属的

权力。另一方面，权力在其空间范围内也有可选择性，如采取何种方式行使之、在

多大范围内行使之等等，但和权利相比，其行使的选择性是被严格限定的，即：再

一方面，权力只能以作为的方式行使，不能以不作为方式行使。即每一个权力主

体，在法定的权力范围之内，不论是依职权的权力，还是应请求的权力，只能积极

地行使，而不能消极地不行使。权力不得放弃，这是权力行使的基本原则。因为权

力和与它相应的责任之间是“一体两面”的关系。

所谓义务规则，是指法律规则的内容是规定人们一定的义务或者责任（职

责）。义务是人们必为或必不为一定行为的法律规则。我们通常讲法律的强制性主

要是就义务而言。不论是作为的法律义务还是不作为的法律义务，只要法律主体在

交往行为中改变了其行为模式（从作为到不作为或者从不作为到作为），就构成违

法，所以，公权主体就有责任强迫人们恢复法律的行为模式要求。正因为义务的必

行特征，它更多地关联着人们交往的秩序。

广义上的法律责任泛指所有义务。因此，义务和责任在此意义上是同义词。但

狭义上的责任却是和权力（职权）相关联的。诚如前述，它是权力实现的规则内的

保障机制，它与权力之间构成“一体两面”的内在关系。正是因为有了它与权力规

则一体两面式的相随相伴，才使得权力这种本来具有一定选择性的规范变成必须以

作为方式履行的规则。

复合规范是指在法律规则中，一项权利同时也就是一项义务的规则。我们知

道，在法律中，尽管权利和义务是两个完全有别的概念，因此，我们不太同意“权

利义务统一说”。但是，在主体的现实生活以及相关的法律规定中，确实存在着权

利和义务完全是一码事的情形，只是当人们在不同视角观察时，其究竟是权利还是

义务才能被理出端绪来。例如劳动权利和义务，在一个公民失业时，就明显地是其

权利范畴，但当其业已在某一行业就业时，劳动则变成其义务。其他诸如服兵役的

权利和义务、受的权利和义务等等，都具有权利和义务的复合性特征。在法律规则

中，凡这一类规则皆被称为复合规则。

其次，从法律规则要素的完整程度分类，可以分为完整规则和非完整规则。

完整规则是指在一个法律规则中，其要素的全部内容-条件假定、行为模式及

法律后果都包含其中，因此，人们在按照法律所做的交往行为中，就可以直接运用

相关规则从事活动。特别是在司法活动中，所谓以法律为根据，如果面对的案件所

涉及的是完整规则，那么在该案件的最终意义上，这一完整规则就成为司法判决的

最后的和直接的法律根据。

在法律中，完整规则之诸要素既可以表现在一个法律条文中，从而法律条文和

法律规则在此种情形下就发生了竟合关系；但在许多情形下，法律规则的诸要素体

现在同一法律的不同法律条文中，甚至还往往表现在不同法律的不同条文中。在后

两种情形下，法律规则就与法律条文是不同的概念。但无论如何，这些都可以称之

为完整性法律规则。

非完整规则是指在法律规则中，其内在要素并不完全具备，从而其内容的实现

需要与其他规则相结合时才有可能的法律规则。在学理上，一般又将其一分为二：

即委任性规则和准用性规则。前者是指在上位立法中，法律规则的内容上不确定，

而只是在法律中授权下级立法机关或者其他有立法权的国家机构制定相关的规则。

所以，它与立法中的委任措施紧密相关。近、现代以来，随着社会随机性事务的急

剧扩大，科学技术的飞速以及地方性问题的明显突出，国家最高立法机关不可能在

立法中把所有社会事务一览无余地规定下来，于是，一些随机性事务、地方性事务

以及随着科学新发展而形成的事务往往由最高立法机关授权行政机关制定统一规范

（授权立法）；或者授权地方立法机关就地方性问题制定相关法律。因此，委任

（或授权）规则的具体内容就只能到相关被委任机关所制定的法律中解决。

准用性规则是指某一法律规定的内容并不完整，但是其指出了人们完整地运用

该法律规则的具体方向，从而使法律规则得以在国家整个法律体系中处于完整的情

形。随着法治成为一种人们普遍接受的社会和政治治理模式，法律的数量也就在一

个国家越来越多，如果不采取一定的有效技术措施，就难免会在国家立法中出现重

复拖沓的现象。正是为了避免这种情形的发生，国家才在立法上采取了准用性规范

这种避免重复的方式。

从上述可见，委任性规则是为了解决上位法律和下位法律之间可能出现的重

复、断裂等现象而采取的技术措施；而准用性规范是为了解决同位法律间可能会出

现的重复或不足而采取的立法技术措施。它们尽管都被称为非完整性规则，但从立

法技术因素以及国家法律体系视角观察，恰恰是为了法律规则的完整而采取的救济

措施。其结果是使法律规则更加完整、更有效力，而不是相反。

再次，根据法律规则的效力分，可以分为强制性规范和任意性规范。

强制性规则是指只有借助国家强制力量的保障才得以实现其实效的法律规则。

一般说来，它包括义务规则以及必须以作为方式进行的权力规则和责任规则。法律

及其治理的社会本来是以“人性恶”作为其立论的基础的。即法治是人性恶的必然

逻辑选择，是在此种情形下人类交往行为的必须机制，它所奉行的基本原则是“以

恶制恶”。其中作为强制力量的国家权力的存在，就是为了防止人们对规则的违反

而在外部保障法律规则得以落实的机制。

义务规则、权力及其相关的责任规则之所以特别需要国家强制力保障落实，一

方面在于这些规则不仅仅涉及交往主体自身的外在行为和心理享受，而且也涉及他

人乃至整个社会的权益和秩序的实现。如果没有外部强制力量的保障，义务一旦不

能履行，权力一旦不能行使，国家责任一旦不能完成，则不但会损伤他人利益，而

且会妨碍整个社会秩序的形成。另一方面，则在于好利恶害的人类天性会使得天然

具有代价付出的义务规则、权力及其责任规则容易被人们所规避，如果没有国家强

制力的外在保障，其实现就会面临更多的困难。

当然，这绝不是说强制性规则只能依靠国家强制才能实现。它同样可以通过法

律主体自觉自愿的法律意识和对法律的强烈认同感、信仰精神等来自治地实现。并

且在现代法治国家，强制性规范之被落实主要靠人们自觉自愿的法律意识，因为法

律的强制性规则同时紧密地关联着其权利和利益的实现，或者是其实现权利和利益

的必要法律代价。因此，在此种情形下，外在强制力就是一种备而不用的力量。但

即使如此，强制力是必须的。

还有，权力既是一种法律规则，其自身也具有强制力，那么，当权力规则得不

到行使时，仍然需要其他的权力规则来督导和强制行使。在此，要么体现着科层制

的“权力隶属原则”-下级权力必须服从上级权力；要么体现着同级权力之间的

“权力制衡原则”，任何一种权力的行使只要不符合法定程序和条件，那么，其他

国家权力就有资格予以制约和矫正。我们知道，这是近代以来权力分立观念和制度

的产物。所以，权力规则尽管代表着国家的强制力，但它的落实自身首先需要国家

强制力的保障。

任意性规则是指法律主体自治地根据其内在需要而随意地、不受外力干预地行

使的法律规则。一般地说，只有权利规则具有任意行使的特征。如前所述，权利规

则在本质上是以主体自由为价值追求的，因此，其内在结构本身就具有可选择性。

权利是主体做或者不做某种行为，或者要求他人做或不做某种行为的能力。在这一

关于法律权利的界定中，我们已经知道，它给主体以自治的选择权，在权利界限

内，如何运用之、并选择其行为，完全是法律主体自治地决定的事，只要不滥用权

利，运用权利行为就不受任何人的干预。

为什么权利规则是任意性规则？除了权利自身的特征外，还必须与人性的固有

特征相结合来理解。前已述及，“性本恶”或者“好利恶害”，是人与生俱来的天

性，尽管法律权利和义务从社会体视角看，完全是统一指向人们利益的，有利于

实现人们的整体利益，但就单个人或单个事而言，权利和义务又可能指向完全相反

的方向：尽更多的义务，可能在具体问题上损失更多的权利，因此，人们会规避义

务。但是权利却不同，多一份权利，必然就多了一分利益，因此，权利天然符合人

们好利恶害的一般心理。正因如此，权利不需要国家强制力量专门去强制行使，即

使有人当其权利受到侵犯时或者受到不可抗力侵扰，从而请求国家权力出面予以救

济时，也只是表明国家强制力强制侵犯者履行义务，帮助排除对清求人权利行使的

障碍，而不是说国家权力越俎代庖，替请求人行使权利。因为权利规则只能由权利

人自治地、任意地行使。除非在代理关系中，才可由他人代为行使（但此时已转化

为代理人的代理权，从此意义上讲，代理仍然是代理人在行使属于“自己的”权

利）。

任意性规则所讲的“任意”，是指在法律规则内的任意，是所谓“随心所欲不

逾矩”的任意，而不是无所节制，甚至胡作非为的任意。因此，它反对滥用权利。

一切借用权利之名追求权利所反对的利益者，都是对权利的滥用。都应当在法律否

定之列。

最后，从法律规则与其调整对象在逻辑上的关系分，可分为调整性规则和构成

性规则。

所谓调整性规则是指：法律规范和其调整对象（可调整性事实）之间相比在时

间逻辑上后者在先，而前者在后，从而前者的目的就是为了调整业已存在的调整对

象-相关的社会事实、具有法律意义的自然事实以及主体交往的社会行为。这在法

律规则中是多见的。法律是有目的地调整社会现象的，但法律的目的主要来自社会

现实的规定性。因此，法律规则主要应根据社会现实的规定性来制定，这样，才能

做到有的放矢。比如最近“非典”病毒盛行，于是，有关部门根据“传染病防治

法”的授权，将其列入受该法调整的传染病之列。再如土地承包自从凤阳县小丘岗

村的几位农民提出并偷偷摸摸地实施以来，经过政府的提倡和20余年的发展，已

经成为我国农村土地经营的主要方式，于是，针对这种业已存在的社会事实，我们

制定了《农村土地承包法》，以规制、调整这种社会事实。在调整性规则中，其调

整对象是独立于法律规则之外的，法律只是把它纳入其麾下而已。

所谓构成性规则是指：法律规范和其调整的对象（可称之为构成性事实）相比

较，在时间的逻辑关系上，法律规范在先，而社会事实在后。或者说，社会事实乃

是因法律规范的产生而被塑造、规范和调整出来的。例如股份制的财产形式，至少

对于中华人民共和国成立之后的中国而言，是由法律所规制的结果，于是，法律规

定在先，而相关事实在后。其他诸如法人制度之与法人及其财产模式的塑造，所有

权方面的法律之与所有制关系的塑造等等皆是。在构成性规则中，其调整内容是因

法律而产生，因此，它在一定程度上依附于法律，法律变更意味着事实也相应地变

更。

究竟有无塑造的功能？它只能是被动的被决定者，还是也可以作为主动的决定

者？如果是前者，那如何解释偏僻的秦国仅仅经过了商鞅变法，就能够崛起于雄

并起的战国，并能“挥剑抉浮云，诸侯尽西来”？事实上，构成性规范告诉我们，

尽管在最终意义上法律是被决定者，但这绝不否定法律在很多情况下的决定作用。

特别在社会变革时代，法律既是已有社会关系和生活方式的调节者，也是新社会关

系和生活方式的创造者。

当然，还值得特别说明的是：调整性规范和构成性规范在一定条件下是会发生

转换的。两者转换的基本根据既取决于法律的变迁本身，更取决于法律所调整的对

象是否发生了转换-从调整性事实转换成构成性事实或者相反。

三、法律规则的要素

事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则

的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪

些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。

本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概

念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中、解剖出它的不同

构成要素，其目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，

认知其内在原理。

法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-

法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基

础》或《法》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语

上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表

达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，因此，不利于人们自

觉地接受法律观念。指出该观点对以刑为主或者高压与强制的关注，不是说这些学

者就在字里行间这样表述法律（而是我们通过其构成要素说所做的推论，也许主张

者自身并未意识到这一点），也不是说这种看法本身是合理的，而我们仅仅是出于

对以刑为主的反对而“恨乌及屋”。事实上，这种对法律规则及其构成要素的看法

是与法律对社会关系全方位调整的事实严重不符的。

“两要素说”-法律规则的要素有行为模式和法律后果两要素。尽管这种观点

是针对三要素的弊端提出来的，并且它对有效克服“三要素说”的逻辑弊端和事实

错误确有裨益，但其矫枉过正的特征也十分明显，特别是它对假定的否定，恰恰把

“婴儿”随“洗澡水”一起给倒掉了。因此，两要素说也不能很好地剖析法律规则

的逻辑结构。

“新三要素说”-即法律规则由行为模式、条件假设（假定）和后果归结三要

素构成。显然，这一主张综合了前两说的各自优点，抛弃了其缺陷和不足。并且在

分析法律规则的逻辑构成上明显具有效力。本书大体上同意“新三要素说”，认为

法律规则的构成要素具体有：条件预设、行为导向和处置措施三个方面。以下分别

说明：

第一，条件预设。它是指法律规则能够适用的时间条件、空间条件、主体条件

和客体条件。法律规则并不是在任何情形下都会对主体发生作用，只有具备法律规

则所预设的相关条件时，才能发挥作用。对法律规则而言，时间条件是首先需要面

对的。它要求只有法律规则所规定的时间条件到来时，法律规则才能发生其效用。

其又包括普通的时间条件，如法律所统一规定的生效时间；特别的时间条件，如法

律所规定的戒严期、禁猎期、禁渔期、疫情爆发期、哺乳期、紧急状态期等等。如

果这些时间条件不具备，则相关法律规则就无法运用。

空间条件是法律规则中所要预设的第二类重要条件。其作用在于：只有当这些

空间条件具备时，法律规则才能发挥作用。否则，法律规则不能发挥作用。同时间

条件一样，空间条件可分为通用的预设和特别的预设两个方面。前者是指对一个国

家（甚至整个国际社会）所有法律或者对某一部法律中所有的法律规则都适用的空

间条件预设，即法律适用的空间范范围；而后者则指法律针对特别事项所适用的空

间范围，如法定的戒严区、禁渔区、禁猎区、少数民族地区、公共场所、办公场

所、疫区、战区等等。

主体条件是法律规则中需要预设的第三类重要条件，法律总要适用于一定主

体，否则，它就失去基本价值。但是，法律规则的适用，必需要和其预设的主体条

件相吻合，否则，法律规则无效。法律所预设的主体条件照例可分为一般主体与特

别主体两方面。前者是指在一个国家或国际社会对所有法律规则都适用的主体条

件。而后者则指仅仅适用于法定的特别人的主体条件。如未成年人保护法中未成年

人的权利规则只适用于法定的未成年人，其他诸如法定的残疾人、华侨、华人、侨

眷、老年人、国家机关工作人员、工作者、妇女、传染病人、疑似病人等都是相关

法律或者具体法律规则中所确定的法律规则适用的条件预设。随着法律调整越来越

细化，这类条件预设也越来越细。

客体条件则是法律规则需要预设的第四类重要条件。同法律要适用于一定的主

体一样，法律也要适用于一定的客体，这样，法律及其规则的才有所指。单个法律

要适用于客体，需要和其所预设的客体条件相合辙，否则，法律往往无效。在法律

上，客体条件既可指向人的行为，也可指向某种现象，还可指向人们的态度等等。

例如：行为恶劣、情节严重、危害后果特别严重、做出重大贡献、灾害等等。只有

这些条件具备，法律规则才能适用，否则，法律规则就只能是待适用“预备品”。

除如上诸种条件预设之外，在法律规则中还会有其他一些条件预设，这里不再

一一说明，在对法律规定之具体的掌握和了解过程中，会进一步发现这些预设条

件。

第二，行为指向。通常用行为模式，我们觉得用行为指向比行为模式更妥当，

因为对义务规则而言，也许用模式这个词汇妥当些，但在法律规则中，还有以选择

为主的权利规则。后者则难以用模式这个词概括净尽。用行为指向则能更为妥帖地

表达法律规则对人们行为的客观导向作用。我们认为，在法律规则的行为导向中，

大体上有如下四种情况：

首先，放任性的行为导向。它是指究竟做出何种行为选择，完全由法律主体根

据法律的规定和自身的需要情况做出选择。对法律而言，它所采取的唯一态度就是

放任这种行为。所以，行为主体的自治和法律态度的放任形成这种行为的内部和外

部动力。放任性行为就是权利行为，它主要针对着权利规则。但在法律上，权利既

可以是明示的，也可以是隐含的。特别是自近代以来，法治国家形成了著名的权利

推定原则，即“凡法律未禁止者皆可推定为权利”。它宣告了法外权利法内保护机

制的产生。从而使人们可选择的空间被大大扩展。这一原则得到世人公认，在我

国，只要建立法治国家，这也是迟早要被确定的法律原则。说明这些，是为了进一

步指出在社会，随着主体素质的不断提高以及社会控制方式的文明化、民主化和

化，放任性的行为导向在法律世界会越加突出其地位。从而它成为法律规范中行为

导向之骨干，也标志着主体自治力量在现代法律中的地位越重。

其次，倡导性的行为导向。尽管某种行为法律主体完全可以自治地选择，即纯

粹属于主体放任地选择的领域，但法律规则出于弘扬一种普遍的社会道义，对于选

择高尚行为者通过特定方式予以倡导。这主要针对社会美德行为而言。如面对一些

流离失所者，除了国家的救济责任之外，公民个人会面临选择，从权利视角观察，

公民既可以选择无动于衷（法律不能强迫其表现出同情心），也可以选择慷慨解

囊。对这两种不同的选择，站在法律和国家对整个社会具有风化功能的立场上，则

国家对后一行为应当有所表示，这种表示就是通过特定方式以倡导之。“见义勇为

条例”在一些地方的出台，就是国家或地方政府在法律上对其做出的倡导性措施。

这可以有效防止或减轻在一个权利社会所出现的“过度权利化危机”。

再次，必行性的行为导向。这是指根据法律规则，法律主体必须做一定的行

为，而不能对该种行为要求做出自治的取舍。一个社会要建立一定的秩序，就必须

要求它的全体公民有所为，有所不为。法律规则中必行性的行为导向就是对人们必

须有所为的规定。在法律规则种，凡出现“应当……”、“必须……”、“只

能……”、“有……义务”等词汇结构表达的场合，就意味着是必行性行为导向存

在的场合。一般说来，必行性行为导向主要指向作为性法律义务。它表明，在法律

规则的相关规定面前，人们必须做某种行为。如果人们不能做到这种行为，那么，

必然的逻辑结局是接受国家强制力量的强制，以“帮助”其实现必行的行为。

必行的行为（义务）既可以是法定的，也可以是约定的（如合同义务），但即

使约定的义务，要在法律上具有必行效力，就必须符合法律规则的基本要求。除作

为性法律义务之外，法律权力规则和责任（职责）规则也是必行性规则。这是因为

权力及与其相关的责任所关涉的是在其管辖范围内的全体主体的利益，因此，权力

主体无权放弃之。

最后，禁止性的行为导向。它是指根据法律规则，法律主体必须不得做某种行

为。凡针对该规定积极地做出某种行为，则意味着对该规则之行为导向的违反，构

成违法行为，须接受国家强制力之强制。在法律规则中，凡出现“禁止……”、

“不得……”、“不允许……”等词汇结构表达的场合，则意味着是禁止性行为导

向存在的场合。禁止性行为导向所指向的内容一般是对全体社会有害的行为。就法

律规则而言，禁止性的行为导向适用于不作为的义务规则。其他所有规则都不能采

取禁止性的行为导向。

第三，处置措施。所谓处置措施，是指法律规则对行为人在法律上的行为所采

取的态度。法律总要付诸实践，但在实践中，有些人的行为是合法的，有些人的行

为是违法的……那么，对这些行为在法律上如何对待？法律规则总要有一个态度，

法律规则的这种态度就是法律规则要素中的处置措施要素。处置措施根据不同标

准。具体有如下两组四方面内容：

首先，根据主体行为是否合法为标准，在处置措施上有肯定性处置措施和否定

性处置措施。前者是指法律规范对于一切合法行为的处置措施。在具体法律规则

中，对权利规范的运用乃是权利人自己的事情，因此，在权利运用方面，法律规则

只存在肯定一种处置措施，而不能有其他处置措施。也许有人会对此提出质疑：难

道当某人滥用权利时，法律规则也只能对其做肯定性处置吗？我们的回答是：事实

上，滥用权利行为乃是行为人对自身运用权利时应当注意义务的违反，因此，其所

直接涉及的是义务履行，而不是权利运用问题。对依法或依约定（合法之约定）履

行义务的行为，国家机关依照权利规定行使权力、履行职责的行为，法律也采取肯

定的处置措施。一言以蔽之，法律规则对合法行为采取肯定的处置措施。

法律规则之肯定措施包括这样几种，其一是放任，即对权利运用行为采取放任

的处置措施；其二是奖励，即对在权利选择中模范地选取了高尚道义的行为（如见

义勇为）者，法律规则采取奖励措施予以肯定；其三是认可，即法律规则对于依法

履行义务的行为、行使权力和履行职责的行为予以认可，于是，认可本身就是法律

规则的一种肯定形式。

否定性处置措施则是法律规则对违法和犯罪行为的法律应对措施。有法律必然

就有违法、甚至犯罪。法律既是对合法行为的一种导向机制，同时也是对非法行为

的约束和制裁机制。既然在法律的世界，非法的出现是难以避免的，于是，同样地

在法律规则中设置对违法和犯罪行为的制裁性处置措施也就非常必要。

制裁性处置措施就是法律的否定性处置措施，即法律规则针对违法、犯罪行为

的不可避免性，专门规定一旦此种行为出现时的制裁手段。由于违法行为可分为民

事违法行为-违反民事法律的行为、行政违法行为-违反行政法律的行为、宪政违法

行为（违宪行为）-违反宪法的行为、国际违法行为-违反国家法的行为、诉讼违法

行为-在诉讼程序中违背诉讼法的行为以及犯罪行为-违反刑法的行为诸方面，相应

地其制裁措施也分为民事制裁、行政制裁、宪政制裁、国际制裁、诉讼强制措施以

及刑事制裁等多个方面。

就法律规则而言，除了权利规则之外的其他一切规则-义务规则、权力规则、

责任（职责）规则等都可能被违反，也就是说，凡是国家强制力可以出面强制执行

的规则，都有被人们违反的可能，因此，针对这些规则，应当在法律上设定否定的

处置措施。

其次，根据法律规则之处置措施要素的表现形式，可以分为明示的处置措施和

隐示的处置措施两个方面。前者是指在法律规则中直接规定对主体和法律相关的行

为予以处置的具体方式。一般说来，只有在对和法律相关的某种行为做出制裁或奖

励的法律处置时，法律规则才明示地规定具体处置措施。这是因为，一方面，在法

律上，不论制裁还是奖励，往往都是国家行为，它意味着国家深入社会和民间的程

度。国家作为一种独特的力量，它进入社会的每一种措施都应当明示，否则、社会

的自治、主体的自由、国家的法治便会因为权利进入的不公开、不透明而荡然无

存。另一方面，不论制裁性处置措施还是奖励性处置措施，都意味着对当事人而言

利益的取得或者丧失，这其中不仅仅包括物质性利益的取丧，而且包括精神性利益

的得失，甚至在刑事制裁中，还往往涉及被制裁者的人身自由、权利乃至生命存

毙，因此，其事关重大，一旦采取，必须有法律规则上的明确根据。

隐示的处置措施则是指在法律规则中并不明确规定处置措施的内容，而是将其

通过人们的正当推理或者可以理解的方式予以处置。一般说来，法律规则对于放任

的处置措施和认可的处置措施都采取隐示的方式予以处理。法律规则之所以要对和

权利相关的放任这种处置措施予以隐示，其原因在于一方面，权利在实践中是其行

使者自身的事，它也只一般地其行使者本身（像自杀这种“权利”行使行为例外，

因为严格说来，在现代社会，生命权的内容中已经深深地融进了全社会的功劳，因

此生命不能仅仅被归于生命权，而且主体的生命还肩负着对社会的义务和报答），

另一方面，权利的特征-放任性规则可以使具有正常判断力的人在依法行使它时就

知道法律上的处置方式，从而无需明示之。至于对合乎义务、权力和责任的行为在

规则中的肯定处置措施之所以不需要明示，乃是因为这是一个公理和常识，专门明

示地规定之，反而会画蛇添足、多此一举。

四、法律规则与司法

司法，尽管在英美法系那里，往往是法律规则的创制者（所谓“法官造

法”），但在事实上，不论是英美法系的法官，抑或大陆法系的法官，他们在司法

中必须要有一定的法律规则所宗，否则，司法就会变得无的放矢、不得要领。这就

决定了司法与法律规则间的必然关联。具体说来，两者的关联可以被为下述两个方

面：

首先，法律规则是司法的主要规范依据。我们经常讲的司法中所谓“以事实为

根据、以法律为准绳”，其实在实践中更多地是指以法律规则为准绳。为什么这样

讲呢？这还需要我们继续回到对法律诸要素-法律概念、法律原则和法律规则各自

的分析中。

法律概念作为在法律中对特定事物（人或事的法律内解释）毫无疑问在司法活

动中具有重大的意义，例如，同样是将巨额公款借公务之便据为己有，但一个国家

工作人员有此行为时构成刑法中的贪污罪，而一位私营的工作人员有此行为时则构

成盗窃罪，于是，在法律中对什么是国家工作人员做出明确的解释和界定，就对司

法而言举足轻重。同样，在司法活动过程中，如何确定实践中的有些人员（如政府

雇用的不具备公务员身份的临时工作人员）是否属于国家工作人员范畴，对解决相

关的案件而言也就显得格外重要。但尽管如此，法律概念只是判断案件的一个重要

条件，和法律规则像比较，它应当退居其次（当然，这并不否认在具体的案件中，

对案件事实和法律概念间关系的认定，对处理案件而言比法律规则更为重要，如前

所述的情形即是）。这是因为案件事实是因当事人的行为而引起，而法律、特别是

司法过程中的法律所要解决的主要问题，就是判断人们行为的是非曲直。对人们行

为之是非曲直的判断标准，恰恰规定在法律规则当中。因此，和法律规则相比较，

在司法判断个案的过程中，法律规则就显得比法律概念更为重要。这正是为什么即

使在实行判例法制度的英美法系国家，法官判决的结果是要形成对后来的法官具有

规范作用的判例规则的原因，也是法官在判断案件时何以必须识别先例，以得出准

确的判案规则之原因所在。

法律原则按照德沃金的解释，是属于“道德层面的要求”，因为它反映着社会

的公平和正义的要求。德氏在那里的论证，主要是为了说明在疑难案件中，如何按

照公平正义的原则去寻求那种“唯一正确的答案”。确实，在法官所面临的形形

的案件中，有些在法律规则中会有明确的规定和处置措施，有些就干脆没有规

定。有些即使有规定也会和社会正义的要求明显地不符。案件事实的复杂和丰富多

彩在任何时候要胜于法律规定本身。例如，法律尽管规定了遗赠的一般效力，但并

未规定受遗赠人为了尽早继承急不可耐地谋杀了遗赠人时该怎么办。这时，对法官

而言就面临着严峻的选择。要么按字面的法律规则肯定其继承权利，要么按社会正

义的原则剥夺其继承权。这就需要赋予法官以自由裁量权。在这里，法官往往所借

助的是社会的公平和正义原则来判断，于是，在法官的判决中，“任何人不得因其

过失而获益”这条重要的原则就在法官的判决中得以产生。可见，法律原则对法官

而言，更多地是在遇到了疑难案件时所运用的法律要素，即这一原则的运用往往是

当对某一个案依法律规则处理会和社会道义出现了明显冲突时，法官根据自由裁量

权所为。更重要的是：根据法律原则来处理疑难案件，既需要法律对原则的规定，

更需要法官自身的知识素质、判断能力和道义水平超脱俗，显然，它是一个值得

重视的创造性过程。

然而，就常见的情形而言，法官日常所面对的，更多地是普通案件。即使它是

复杂的，但只要在法律规则中有明确的处理措施，或者能明确地在法律中到处理

的根据，这就是普通案件。尽管法律规则不可能面面俱到地规定社会上所发生的一

切行为、一切纠纷处理机制，同时，即使法律已有的规定也会因为人们认知能力的

缺陷和主体行为复杂多样的现实，总会出现这样那样的偏差，但法律规则毕竟经过

了人类智慧的洗礼，对于人们日常面对的绝大多数行为和可能因行为而引致的纠纷

在其中做了明确规定。因此，对法官所经常面对的普通案件而言，法律规则是最主

要的判案依据和准绳。

人们的纠纷往往直接起因于义务的履行与否，所以，法官判案直接针对着人们

的和义务履行相关的行为，在这个意义上，马克思的那句名言是值得重视的：“对

于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我

的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求

现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”对于权利行为，法官一

般是通过对义务行为的判断而做出间接的判断（只有在确权之诉中，法官判断的直

接问题是两造权利的归属，而间接内容是在权属判明的情况下确定人们的义务）。

就此而言，法律规则一般都有明示的规定，因此，在司法活动中，法律规则和其他

法律要素相比就显得尤为重要。

其次，通过司法可以进一步完善法律规则。虽然，一般说来，法律规则之于司

法是主动的、占据支配地位的，但不是说司法在法律规则面前永远是被动的。这不

论是在古代法还是现代法中，也不论在英美法系还是大陆法系的司法实践中，都可

以寻出端绪。

在古典的法律中，法律的基本形式有律、令、格、式、例、比（决事比）等

等，其中例和比都是判例的法律化。正因如此，有人认为，中国古代法律存在一个

很长的“判例法”或判例法和成文法的“混合法”时代。而在其他古文明地区的法

律中，照样存在着把判例作为重要的法律渊源来看待的情形。这都表明在古代法律

中司法对法律规则的重要影响。

自从进入近代以来，人类法律往往出于英美法系而入于大陆法系，或者相反。

其中尽管有像日本那样阴差阳错地对两大法系兼收并蓄者，但更多的国家要么取向

于英美法系的法律模式，要么取向于大陆法系的法律模式。但不论取向于何种法系

的法律模式，在司法活动中对法律规则的完善却大致相同。这也是上世纪后半叶以

来西方两大法系趋同的标志之一。

在大陆法系国家，司法曾经只是机械的、被动的国家法典之“自动售货机”，

因此，追求在立法上使法典“完美无缺”、“完备无遗”是其法治建设的主要使

命。但是，随着社会进化的速度越来越快，科学技术的日新月异，所以，昔日机械

的法律规定已经严重背反社会发展的节奏。在此种情形下怎么办？要么仍然通过国

家立法机构对法典缝缝补补，但立法程序的拖沓对于许多迫在眉睫的案件而言无济

于事，另外，立法机关总是要针对某一类事物制定规则，因此，也无暇关注个案的

命运。于是，恰当的方式是通过司法机关对具体案件的判决，创造、发现、丰富和

完善国家法律规则。

正是基于这种考虑，曾经对司法不太重视的大陆法系国家开始越来越重视司法

在国家政治、和社会生活中的地位与作用。特别是各国在法律上对于一定范围内司

法自由裁量权的肯定，使得即使在大陆法系国家，也出现了判例法。特别是在公法

领域中，判例法在法国、德国等大陆法系国家得到明显发展，从而为补充、丰富、

发展和完善国家制定法做出了积极贡献。即使在私法领域中，判例的作用也日渐受

到重视，成为人们法律活动的重要参照。

至于在英美法系国家，司法几乎在整个法律制度的建设中居于核心地位。英美

法系又被称为判例法系，其原因就在于通过司法所产出的判例法在整个国家法律体

系，特别是在私法体系和宪法体系中，发挥着核心作用。判例法也是其法律渊源中

最重要的内容。尽管英美法系也有议会制定法（在美国，制定法的地位甚至越来越

高，大有超越判例法之势），但总的来讲，制定法和判例法相比较，在英美法系中

所占据的地位相形见绌。从此意义上讲，英美法系的司法不仅仅在一般意义上完善

着法律规则，而且几乎是法律规则的主要生产者。

在英美法系国家，“法官造法”往往既创造着法律原则，也创造着法律规则。

前者例如：“你有权保持沉默”、“任何人不能因过错获益”、“国王在上帝和法

律之下”等等格言化的法律原则其实都是通过司法判决而得出的。至于后者，在判

例法中则更为常见，即任何一个能作为判例法的判例其实都预示着对其后来的类似

案件具有法律效力。法官在后来的判决中所要进行的“法律识别”，其实就是要在

前例中发现可用于后例的法律规则。

当代中国虽然仍然主要强调制定法的绝对权威，司法在国家各种生活中的地位

依然偏低，并且对判例的作用仍然认识不够，至于建立判例法（判例制度），还是

不少人所坚决反对的主张。但是，中国经济的持续开放以及在经济法律领域和世界

的“接轨”，已经并将继续会对司法的这种地位提出改革的要求，这正是在国家诸

政治权力体系中何以司法改革更显得突出的原因所在。可以预料，在未来中国的司

法改革中，随着经济体制与国际社会的更加“接轨”，政治体制的更加清明，社会

交往关系和摩擦的急剧增加，社会不确定因素的越来越多，通过司法处理个案的方

式建立典型的判例机制，以弥补国家制定法的种种缺陷，必将是中国司法改革的内

在要求和必然选择。也是司法、乃至整个法律体制在总体方向上朝世界看齐的必由

之路（尽管完全依照某国的某种模式而建立自身的司法体制几乎不可能，因为司法

就像法律一样，总会有“地方性”）。因此，尽早着手对我国建立判例制度的和，

使司法在个案处理过程中不断完善国家制定法律规则之不足，就显然不仅仅是涉及

司法自身利益的事，而且对中国法治事业是一种整体性的推进。