对中国登记离婚制度的评价与反思

对中国登记离婚制度的评价与

反思

目录

对中国登记离婚制度的评价与反思

抵押权与租赁权的冲突与协调

对中国登记离婚制度的评价与反思

2003年颁布的《婚姻登记条例》张扬了“个人意思自治”、“自己责任”、“自己决定权”

等私法自治的理念,开创了我国离婚登记从单位监管到自己责任的新时期,但也存在着自由有余、

限制不足的问题。在制度建设方面还需考虑保护弱势一方利益,保护未成年子女利益,以确保法律

的公平正义、社会的和谐稳定。

我国实行双轨制的协议离婚制度,即要求离婚的当事人双方可以在自愿达成离婚协议后到婚

姻登记机关通过行政程序解除婚姻关系,也可以诉至人民法院经法院调解达成离婚协议后解除婚

姻关系。2003年我国颁布了新的《婚姻登记条例》,开创了我国婚姻登记从单位监管到自己责任的

新时期。但不可否认的是,新的登记离婚制度也存在着法律规定过于宽松、自由有余、限制不足、

未能有效地体现保护家庭中弱势者利益的法律价值等问题。

一、从单位监管到自己责任——我国登记离婚制度的现代化进程

我国有关婚姻登记的单行法规一共有三部,都与《婚姻法》的制定、修改及我国婚姻关系状况

的发展变化密切相关。1980年《婚姻法》颁布之后,1986年8月15日民政部颁布的《婚姻登记

办法》明确规定了结婚登记与离婚登记的条件和程序,其中第7条规定了离婚登记的条件和程序:

男女双方自愿离婚,并对子女抚养和财产处理达成协议的,必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻

登记机关申请离婚登记。申请时,应持居民身份证或户籍证明和《结婚证》。婚姻登记机关查明情

况属实,应准予登记,发给《离婚证》,收回《结婚证》。1994年2月1日,民政部发布了《婚姻登

记管理条例》。该条例分别对婚姻管理的原则、机关、婚姻登记、档案和婚姻关系证明、监督管

理和附则作出了明确的规定,强调了婚姻登记机关对当事人婚姻登记行为的行政管理职能。第14

条至第20条明确规定了离婚登记的条件和具体程序。与1986年的《婚姻登记办法》相比,《婚姻

登记管理条例》在登记离婚时出具的证明中增加了“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具

的介绍信”一项,并在办理离婚登记的程序中增加了离婚申请审查期的规定等内容。在2001年《婚

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姻法》修订之后,2003年7月30日民政部再次颁布《婚姻登记条例》,对1994年的《婚姻登记管

理条例》进行了比较大的修订。其中第10条至第14条对离婚登记作出了规定。与1994年颁布

的《婚姻登记管理条例》相比,2003年的《婚姻登记条例》在登记离婚制度的规定中有以下三个

重大变化:

第一,制度价值的变化。《婚姻登记条例》改变了《婚姻登记管理条例》的名称,去掉了“管

理”二字,由此淡化了婚姻登记的行政管理彩,突出了民事登记的特征。通过对当事人自愿达成

的离婚协议进行登记,婚姻登记机关可以对要求进行离婚登记的当事人是否符合婚姻法规定的协

议离婚的条件进行审查,并对能够证明该登记行为合法的相关证明文件的真实合法性进行审核,凡

符合离婚条件的即可依法予以登记。按照《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》(2003

年9月25日颁布)的规定,婚姻登记机关对离婚当事人离婚协议的审查主要是形式审查,即当事人

双方的主体资格是否合法——是否具有合法的夫妻关系(须提交结婚证件);是否自愿达成离婚协

议——精神病患者及其他无行为能力或限制行为能力者不得通过登记程序离婚;离婚协议的内容

是否完备——协议书中的内容是否包含了对财产的处理、子女的抚养等离婚效力的各项要求。对

当事人是否感情破裂,离婚协议是否公平,离婚后对子女的安排是否符合子女的最大利益等均不作

实质审查。因此,可以说,2003年的《婚姻登记条例》更加体现了尊重离婚当事人意思自治,保护

当事人离婚自由的司法理念。

第二,改变了婚姻状况证明方式。1994年的《婚姻登记管理条例》要求登记离婚时须提交所在

单位、村民委员会或者居民委员会的介绍信。其目的有二:一是提供婚姻状况证明,由单位或基层

组织证明当事人处于合法的婚姻状况;二是表明单位了解当事人离婚的情况,甚至表明单位同意该

人离婚。这就使得离婚不仅仅是个人私事,且具有了公权力介入的痕迹。而此次取消离婚时须提交

单位证明的规定则抹去了这一痕迹。由当事人自行提供结婚证和离婚协议书,对自己的婚姻状况负

责并承担由此而产生的离婚法律后果。婚姻状况证明方式的改革,体现出离婚登记立法理念由义务

本位过渡到权利本位,由依赖单位的管理模式过渡到相信个体的自律模式,由单位承担监管职责过

渡到当事人自己承担相应责任,使离婚行为彻底成为个人私事。

第三,取消了离婚申请审查期。1994年的《婚姻登记管理条例》规定,婚姻登记机关对当事人

的离婚申请进行审查,自受理申请之日起1个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,

注销结婚证。2003年颁布的《婚姻登记条例》取消了离婚审查期,其第13条规定:婚姻登记机关应

当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚,并

已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的,应当当场予以登记,发给离婚证。这一规

定取消了离婚申请审查期,对离婚登记的办理时效未作规定。凡婚姻登记人员经审查询问后认为符

合法定条件的,当场即可办理。这一规定显然与上述两个变化——婚姻登记制度价值的变化和离婚

登记立法理念上的变化相一致。强调个人意思自治,强调“自己决定权”,即自己的私事由自己自

由决定的权利。

从上述分析中我们可以看到,我国的登记离婚制度在长期以来受到公权力强力介入之后,2003

年的《婚姻登记条例》以充分保障公民私权利为主导思想,更加体现婚姻自由原则,充分张扬“个

人意思自治”、“自己责任”、“自己决定权”等私法自治理念,离婚自由得到了充分保障。从比

较法的角度看,就笔者的视野所能涉猎的大陆法系、英美法系等主要国家的协议离婚制度中,我国

的登记离婚制度已是世界上最自由的离婚制度之一。

二、自由充分,限制不足——对我国登记离婚制度的反思

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离婚自由是相对自由,是法定范围内的自由。法律对离婚自由的干预应当反映立法者深层次的

道德导向,国家对离婚自由的干预应当通过明确和正当的立法途径来加以规定,在干预的正当理由

和实现干预的措施之间,应当遵守相称性原则,而且必须受到监督。[1]在当事人的离婚自由与公权

力介入之间,法律如何划定自由的范围,公权力如何介入婚姻家庭,其介入的方式与底线如何,的确

仍然是世界各国婚姻家庭法面临的挑战。

20世纪中期以来,婚姻家庭法深受福利国家的介入主义影响,许多国家通过立法及司法有选择

地介入离婚领域。一方面,尽可能地保护公民的离婚自由权利,充分尊重当事人的意思自治,不使其

受到国家和他人的任意干涉;另一方面,也特别注意在离婚时维护家庭中弱势者的权益,以改变历

史上形成的不平等状态。离婚不仅仅是个人私事,其效力将会对对方、子女和社会产生影响。因此,

许多国家在允许协议离婚的同时,对协议离婚还规定了限制性条款,以维护婚姻关系的稳定,防止

轻率离婚。这些限制性的规定主要有三项:

第一,在一定期限内,限制离婚请求权的行使。一些国家规定,结婚届满一定期限,方可提出离

婚申请。虽然各国规定的期限不同,但均在一年以下。《法国民法典》第230条规定:结婚最初6

个月内不得提出双方同意的离婚。[2]荷兰离婚法、墨西哥民法均规定,结婚须满1年后才能提出

离婚。

第二,设立离婚考虑期。提出离婚申请后须经过一定时期的考虑期方可正式进入离婚程序。如

《法国民法典》第231条规定:夫妻双方如坚持离婚的意愿,法官应向双方指出其申请应在3个月

的考虑期以后重新提出。如在考虑期届满后6个月内未重新提出申请,该共同申请即失效。比利时、

奥地利、瑞典规定的考虑期为6个月。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定:从提交离婚

申请之日起满一个月,户籍登记机关办理离婚并发给离婚证明。[3]

第三,双方须无未成年子女。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定:没有共同的未成年

子女的夫妻协议离婚时,在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法

典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女(第272条)。澳门地区民法典第1628条规定,

如果夫妻无属于双方共同的未成年子女,可以向有权限的民事登记局申请离婚,并由民事登记局局

长宣告离婚,该宣告与法院判决有同等效力。

在实行协议离婚的国家中,一方面,各国均强调协议离婚以尊重当事人的意思自治,保护公民

的离婚自由权利为原则,并为保证这一原则的实现作出了各种具体规定;另一方面,各国也都对协

议离婚规定了明确的程序和条件,甚至是限制性条件。这说明,在法律的范畴内,即使是双方自愿的

协议离婚,也不可能是绝对自由的,只能是在法律限度内的相对自由。而且,为了确保当事人自愿达

成的协议符合公平、公正原则,有利于保护未成年子女的利益,尽管协议离婚为越来越多的国家所

采纳,但适用行政登记程序协议离婚的国家仍然较少,大陆法系和英美法系的主要国家或适用司法

程序的协议离婚,作为与裁判离婚相并行的离婚程序;或只承认裁判离婚程序。他们认为,解除身份

关系的法律行为对个人、对社会、对国家具有相当的重要性,只有受过法律职业教育,具备专业水

准的法官才可以确认身份关系的解除。

我国的登记离婚制度作为协议离婚的一种类型,在条件和程序上与各国的规定基本相同,但需

要引起我们关注的是多数允许协议离婚的国家在一般条件和程序之外还附加了一些特殊限制条件,

而且许多国家规定协议离婚须经登记机关或法院的实质审查。但我国2003年的《婚姻登记条例》

在改变了婚姻状况证明方式、取消了离婚申请审查期的规定、对离婚不再作任何实质审查后,只注

重了保障离婚自由,没有关切到离婚时家庭中弱势者的权益,对那些离婚意思表示不真实的一方,

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对没有任何选择权利的未成年子女,法律没有规定保护或救济措施。所以,笔者以为,2003年的《婚

姻登记条例》是自由充分、限制不足。登记离婚在实践中主要存在以下问题:

第一,草率离婚有所增加。从2003年10月1日开始实行《婚姻登记条例》、简化离婚登记程

序之后,登记离婚数量大幅上升。2003年全国民政部门办理离婚登记69.1万对,比上年增加11.8

万对,2004年全国民政部门办理离婚登记104万对,比上年增加34.9万对。2005年全国民政部

门办理离婚登记118.4万对,比上年增加14.4万对。2006年全国民政部门办理离婚登记129.1

万对,比上年增加14.7万对。[4]四年共计增加了75.8万对,且呈持续上升态势。

再以上海市为例,2005年,上海市有100297对恋人登记结婚,与此同时,30745对夫妇办理

了离婚登记。和2004年相比,由于受到“鸡年无春不结婚”的传统说法影响,2005年上海结婚登

记的人数比上一年减少了22741对,下降了18%左右,而协议离婚的人数比上年上升了12%,增加了

3369对,平均每天有84对夫妻劳燕分飞。而在登记离婚数量大幅上升的同时,复婚率却有所上升。

2005年上海复婚登记的人数达到3301对,占总数的3.29%,比2004年上升了22%左右。[5]

据《贵阳晚报》报道,2004年1-10月,在贵阳市三城区进行复婚登记结婚的约有263对,

大约是去年的3倍,呈明显上升趋势。复婚登记增加的原因,大多是因办理离婚登记时过于草率,复

婚者以30岁至50岁者居多。在这些复婚的夫妇当中,有90%以上是因为离婚后还是觉得“原配”

好,才选择复婚的。据婚姻登记处的工作人员介绍,许多复婚夫妻,当初离婚并不是因为感情破裂,

而是为琐碎小事争吵,一时冲动做出了离婚的决定。分开一段时间后,便念起对方的好,于是选择

“破镜重圆”。[6]

第二,未成年子女的利益没有得到应有的重视。在草率离婚增加的同时,孩子付出了更大的代

价。我国的登记离婚制度没有充分考虑和认真关切到离婚后的子女权益问题。在我国的登记离婚

程序中,虽然要求离婚当事人须对子女的直接抚养方、子女抚养费等涉及离婚后子女利益的问题达

成一致协议,但是,《婚姻登记条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符

合子女的最大利益,有利于子女的健康成长,也没有要求婚姻登记人员对这一协议进行合法性审查,

因而,对于当事人有关离婚后子女抚养的协议是否符合婚姻法的有关规定,是否有利于子女健康成

长,实际上是没有任何评估和监督的。而且对登记离婚所达成的协议是否必须考虑到未成年子女的

愿望未作规定。在诉讼离婚程序中,根据司法解释的规定,对于年满10周岁的未成年

子女,在离婚后随父还是随母生活,法院在调解和判决时应当考虑子女的意愿,以有利于子女的身

心健康。[7]而在登记离婚中,子女对关涉到他们重大利益的这一生活变故是否发表了他们的意见,

当事人自行达成的协议是否考虑了子女的愿望,《婚姻登记条例》未作任何规定。在实际生活中,

绝大多数父母是不会征求子女意见的。显然,这是《婚姻登记条例》的一个重大疏漏。第三,对离

婚时意思表示不真实的当事人,法律缺乏救济手段。通过登记程序协议离婚的最重要的条件之一是

缔结协议的双方当事人意思表示真实、自愿,而当事人具有完全的民事行为能力,双方意思表示真

实、达成一致是协议有效的前提条件。但在实践中,有多种情况会导致当事人的意思表示不真实。

例如,当事人一方为无行为能力或限制行为能力人;因一方胁迫、诈欺所缔结的协议;当事人双方通

谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示;当事人未亲自到场做出同意离婚的意思表示等。对上述

情况,只要婚姻登记机关未能及时发现,当场办理了离婚登记,离婚即刻发生法律效力。对此,原《婚

姻登记管理条例》第21条曾经规定:“申请婚姻登记的当事人弄虚作假,骗取婚姻登记的,婚姻登

记机关应当撤销婚姻登记,⋯⋯,对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证,并对当事

人处以200元以下的。”2003年《婚姻登记条例》取消了这一规定,但并未规定受欺骗或受

损害的一方可以通过何种途径得到救济。笔者认为,对于在离婚时因意思表示不真实而受到损害的

当事人,法律不应无所作为,应当提供一定的救济途径,以保护当事人的合法权益。

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三、“自己责任”不等于放任自流——完善离婚登记立法之思考

(一)有条件地规定离婚考虑期。2003年《婚姻登记条例》取消离婚申请审查期的原因是立法

者认为,申请离婚登记首先要达成离婚协议,在离婚协议形成的过程中,当事人已对离婚问题进行

了反复考虑,离婚申请审查期显得多余。另外,离婚是当事人之间的个人私事,当事人一般不愿意将

个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知,为保护当事人的隐私权,就不必调解了。起码不需要留出

专门时间进行调解。[8]笔者认为,婚姻关系与一般的社会关系不同,一方面,它是一种相当重要的

身份关系,其深度与广度是其他社会关系无法比拟的,它的建立和解除对个人、家庭和社会都会产

生很大的影响,当事人会相当慎重,反复考虑;另一方面,婚姻关系的密切性和情感因素又使得当事

人极易感情用事,他们甚至会因为一语不合,一拍即散。所以,实际上,婚姻当事人在离婚之前有两

种可能,一种是经过反复思考,反复协商,确已下定离婚决心者,另一种是未经认真考虑,在气愤之

时,甚至是匆忙之间做出了离婚的决定。对于前者,当然可以当场办理离婚登记,使当事人可以尽快

解除不幸的婚姻。但对于后者,则应当给当事人一段考虑的时间,避免因一时意气用事,轻率离婚而

造成其后的痛苦。

因此,对当场办理离婚登记的规定应设立前提条件。婚姻登记人员对当事人的离婚登记申请应

当进行审查和调解,经审查调解后,确信当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题

达成一致处理意见的,可以当场予以登记,发给离婚证。如经审查调解后,认为当事人属于意气用事,

尚未考虑成熟的,也可以不当场予以登记,给当事人一个月的考虑期,考虑期后,当事人仍然坚持离

婚的,再办理离婚登记手续。规定离婚考虑期可以使当事人对已经达成的离婚协议进行认真的、冷

静的考虑,确保当事人对离婚本身及因此而产生的各种后果都能够充分地理解并能够承担协议中

规定的相应责任。

如前所述,离婚考虑期是大多数允许协议离婚国家的规定,但考虑期间的长短规定不一,如俄

罗斯规定为1个月,瑞士规定为2个月,法国规定为6个月。考虑到我国的具体情况和立法传统,笔

者认为,将离婚考虑期规定为1个月比较符合国情。

(二)有10周岁以下未成年子女者,不得适用登记离婚程序。在离婚过程中要保障未成年子女

的利益,使他们能够享受到家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护,就应当在立法中充

分考虑到子女无权的状况,对他们采取必要的保护措施。对于子女而言,生活在一个父母双全的幸

福家庭,当然是儿童健康成长的重要环境,但当父母处于极度不和谐状态,婚姻关系已经完全破裂

时,离婚对父母而言可能是唯一的选择。但对子女来说,他们是无助的,他们的命运掌握在父母的

手中。这时,他们需要社会、国家的介入和保护。

有10周岁以上未成年子女者,在协议离婚时,应征询子女的意见,双方达成的协议须经婚姻登

记机关审查核准。10周岁以上的未成年人是限制行为能力人,他们有一定的识别能力,在父母离婚

确定直接抚养方时,他们可以做出自己的选择,但父母的协议是否考虑了子女的意见,是否有利于

子女健康成长,符合子女的最大利益,还应由婚姻登记机关进行实质审查。

10周岁以下的未成年子女是无行为能力人,他们无法表达自己的意志,掌握自己的命运,需要

由他们的家长、社会或国家给以必要的关注和特殊保护。

我国的登记离婚协议是由离婚当事人自行达成的,尽管我们可以相信所有的父母都是爱自己

的孩子的,他们会为子女的利益考虑,但这种建立在道德基础上的推定无法保证所有的父母所签订

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的协议都是最有利于子女健康成长的。因此,法律应当介入其中,保护家庭中处于最弱势地位的子

女的利益。凡有10周岁以下未成年子女者应当经过诉讼程序离婚,在法官的主持下达成有关子女

利益的协议,由法官确认这一协议是否符合子女最大利益,有利于子女健康成长。

(三)建立登记离婚的无效制度。对于不符合法定条件或违反法律规定而登记离婚的,应由婚姻

登记机关宣告离婚无效。其目的一是要制裁各种违法的协议离婚,以确保登记离婚时意思表示的真

实性,以及所达成的离婚协议的有效性;二是对违法协议离婚的受害方或善意一方予以救济,使他

们可以通过请求登记离婚无效而达致公平。离婚协议是民事法律行为,根据《民法通则》的规定,

凡导致民事行为无效的情形,应当成为导致协议离婚无效的原因:第一,主体不适格。当事人一方或

双方为无民事行为能力或限制民事行为能力人,其所作出的关于离婚的意思表示没有法律效力。离

婚登记无效。第二,意思表示有瑕疵。当事人一方以诈欺或胁迫等手段迫使另一方同意离婚,达成

离婚协议的,离婚登记无效。第三,当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关,或提供虚明的,离婚登

记无效。离婚登记无效的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属、婚姻登记机关。因诈欺

或胁迫而登记离婚的,离婚登记无效请求权人为当事人,并应自其知悉被诈欺或胁迫后一年内提出

离婚登记的无效请求。宣布离婚登记无效的机关应为婚姻登记机关,宣布离婚登记无效后,应收回

离婚证,当事人之间恢复原有的夫妻身份关系。如当事人一方或双方在宣布离婚登记无效前已经再

婚,须在宣告离婚登记无效后重新办理离婚登记,或诉讼离婚,否则构成重婚。由于婚姻登记机关的

登记人员在离婚审查过程中的问题而导致离婚无效的,除宣告离婚登记无效外,应当对婚姻登记人

员给予相应的处分。当事人对宣告离婚登记无效不服的,可以依照《行政复议法》的规定申请复议。

对复议决定仍然不服的,可以依照《行政诉讼法》的规定提起诉讼。

注释:

[1]国际人权法教程专家组:《国际人权法教程》,中国政法大学出版社2002年第1版,第201

页。

[2]罗结珍译:《法国民法典》,法律出版社2005年3月版(以下同)。

[3]鄢一美译:《俄罗斯联邦家庭法典》,载李忠芳主编《外国婚姻家庭法汇编》,众出版社

2000年2月第1版(以下同)。

[4]数据来自于2002年——005年民政事业发展统计报告。

[5]数据来自于东方网2006年2月14日。

[6]《贵阳晚报》,2004年11月5日。

[7]《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条。

[8]《婚姻登记条例知识问答》,法律出版社2003年9月第1版,第93-94页。

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抵押权与租赁权的冲突与协调

作为把握物之交换价值的担保物权，抵押权完全可能与把握物的使用价值的租赁权并存于同

一物上。同一物上并存抵押权和租赁权包括两种情形，即租赁权先于抵押权设立和抵押权先于租

赁权设立。无论哪一种情形，只要在抵押权实行时租赁权仍然存在，就可能发生租赁权与抵押权

的冲突，各国法律基本上都以权利设立之先后确定权利效力之优劣：若租赁权设立在先，则该租

赁权原则上不受后设定的抵押权的影响;若抵押权设立在先，则后设定的租赁权原则上不能妨碍该

抵押权的效力。我国《担保法》、《物权法》也基本上依此原理处理抵押权和租赁权的关系，然

而，现行法的相关规定是否完全合理与必要，特别是，能否通过现行法的改良与补充，更充分、

有效地协调抵押权与租赁权之冲突，值得在法学上进行深入地探索与研究。

一、已出租的财产被抵押

在已经出租的财产上设立抵押权后，抵押权人实行其抵押权之前，毫无疑问，承租人可继续

保有租赁物(抵押物)的使用价值而抵押权人支配抵押物的交换价值，二者大可相安无事。然而，

一旦债务人到期不履行债务，导致抵押权人实行抵押权，就会引发一个不可回避的问题：租赁权

能否继续存在于抵押物之上?因实行而取得抵押物所有权的人是否仍受原租赁合同的约束?

对此，《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原

租赁合同继续有效”。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下

简称《担保法解释》)第65条对此做了更为具体的说明，规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，

抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《物权法》第190条也承继

了这些立法的精神，规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影

响”。

综观这些规定，在已经出租的财产上设立抵押，不能影响在先的租赁关系。在抵押权实行前，

抵押权人固然不能要求终止租赁合同，纵然抵押权实行，抵押物的受让人也必须蒙受租赁权负担。

如前所述，在抵押权实行前，既存的租赁关系并不对抵押权构成妨碍，其与抵押权本该“和平共

处”。而在抵押权实行时，抵押物上的租赁关系可能影响实行程序的进行，特别是可能影响抵押

物的变价价格，法律缘何仍维持租赁权的效力?学者们一般将其归结于“买卖不破租赁”的原则，

[1]其实在先租赁权不受抵押权实行影响的真正原因，乃其作为物权化的债权，基于前物权优于后

物权的原则，本就具有对抗后设抵押权的效力。从抵押权人的角度看，其设立抵押权时若已知该

抵押物上存在租赁关系，则抵押权人必然将租赁关系纳入抵押物价值计算范围之内，使在先租赁

权对抗后设抵押权，也不会对抵押权人引发不公平的后果。

问题在于，在先租赁权是否在不具备任何附加条件的情况下就能对抗在后抵押权?从我国立法

表述来看，在先租赁权似乎可以无条件地对抗后设抵押权。然而，租赁权本质上毕竟为一种债权，

其伴随着租赁合同的生效而成立，并不需要其他特别的成立要件。但租赁权又是物权化的债权，

具有对抗第三人的效力，若在租赁合同生效时不仅成立租赁权，而且使该租赁权具备完整的对抗

效力，则可能使善意第三人利益和社会交易安全遭遇不测之损害。不仅如此，即便租赁权本在抵

押权之后设立，抵押人仍可与承租人恶意串通，提前租赁权的设立时间以诈害抵押权人。因此，

有必要建立租赁权公示制度，规定未公示的租赁权纵能有效成立，但不具备对抗(包括抵押权人在

内的)第三人的效力。那么，租赁权的公示方法又应如何确定呢?就不动产租赁而言，最简便、最

有效的公示方法当然是租赁登记，若在先租赁权办理了登记，则不动产抵押权人可以查询登记簿

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获悉抵押物已被出租的情况，租赁权应具备对抗抵押权的效力;若在先租赁权未办理登记，则抵押

权人不能通过查询登记簿以了解抵押物已被出租的事实，租赁权不应对抗抵押权人。值得注意的

是，若不动产租赁权人已经占有了不动产，但未办理租赁权登记，能否对抗后设的抵押权?也许有

人认为，抵押权人在设立抵押权时，可实地查看抵押不动产并据此发现该抵押物上的租赁权，但

姑且不论实地查看并非抵押权人的法定义务，即便抵押权人实地查看，在租赁权人举家外出旅游

等情形，也未必能查出抵押物上的租赁权。因此，不动产租赁权不能以占有而只能以登记作为其

对抗要件，我国《城市房屋租赁管理办法》第13条、《土地登记规则》第30条均规定了不动产

租赁合同的登记备案制度，未来立法可将该备案登记上升为不动产租赁权的公示方法，赋予其对

抗第三人的效力。一旦不动产租赁权的登记对抗制度得以建立，则后来的抵押权人完全可以通过

查询登记以避免在已出租的不动产上设立抵押权，或者在设立抵押权时将抵押不动产上的租赁负

担纳入抵押物价格计算之内，而无须如一些学者所主张的那样，使抵押人负担告知抵押权人抵押

物已被出租的义务，并通过抵押人的该义务确保抵押权人的利益。[2]事实上，通过使抵押人负担

告知义务的方法保护抵押权人也是很不充分的，因为在抵押人不履行告知义务时，法律只能责令

抵押人赔偿损失，而实践中抵押人通常为债务人本人，抵押权实行的事实本身足以说明抵押人(债

务人)欠缺足够的资力，使其对抵押权人赔偿损失徒具理论上的意义。与不动产租赁相反，动产租

赁权原则上不应以登记，而应以占有为公示方法，也就是说，只要在先的动产租赁权人占有了该

动产，其租赁权就取得了对抗后设抵押权的效力。但对航空器、船舶等准不动产，由于其本来的

公示方法为登记，也不妨以登记公示其上的租赁权。

值得注意的是，《担保法》第48条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租

人”，该规定的趣旨何在?《担保法》起草者对此的解释是：“主要是为了便于承租人向新的房屋

所有人交纳租金”。[3]笔者认为，《担保法》这一规定并无必要。因为：第一，出租人乃租赁物

的所有权人，自然有权将租赁物抵押，无须取得承租人的同意，又何须通知承租人呢?第二，即便

认为通知的目的是方便承租人向新所有人交付租金，然而设立抵押权不同于抵押权的实行，刚刚

设定抵押权时不可能出现新的抵押物所有人，根本就不存在向新的所有人支付租金的必要性和迫

切性。何况，在承租人一次性预付租金后，更不发生向抵押物的新所有人支付租金的问题。第三，

即便依《担保法》第47条、《物权法》第197条，债务人到期不履行债务致抵押物被人民法院扣

押的，抵押权人有权自该日起收取抵押物的法定孳息(租金)，也是由抵押权人而非抵押人将扣押

抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则承租人可继续向出租人(抵押人)履行清偿法

定孳息的义务。第四，有人认为，尽管无必要在抵押权设立时规定抵押人对承租人负担告知义务，

但为保护承租人的优先购买权仍有必要规定抵押人在抵押权实行时应书面告知承租人。[4]这种理

解仍是错误的，因为抵押权实行时是抵押权人而非抵押人(出租人)处分抵押物，必须由抵押权人

而非抵押人通知承租人，《北京市房地产抵押管理办法》第28条即体现了这一精神。第五，若抵

押人怠于对承租人为通知，不会给承租人造成损失，与此相适应，勤于通知也不会给承租人带来

利益。故抵押人的该“通知义务”是法律上的“多余义务”，抵押人是否履行该义务并非租赁权

对抗抵押权的前提，违反该义务也不导致租赁合同无效，租赁权仍可对抗抵押权。[5]

二、已抵押的财产被出租

抵押权设定以后，抵押人仍保有抵押物的所有权，仍可以所有人的身份对抵押物进行使用和

收益，也可自由地在抵押物上设立租赁权。在抵押人以抵押物设立租赁权时，该租赁的期限既可

短于抵押权担保的债务履行期，亦可长于该债务履行期。在租期短于抵押担保债务履行期(且期满

不续租)时，除非发生抵押权人提前行使抵押权的情形，一般不会出现抵押权和租赁权的冲突。在

租期长于抵押担保债务的履行期且债务人到期不履行债务时，若使租赁权继续存在将有可能妨碍

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抵押权的实行，而这种妨碍对抵押权人显然是不公平的。故此，我国台湾地区“民法”第866条

规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设立地上权及其他权利(包括租赁权)，

但其抵押权不因此而受影响”。所谓抵押权“不因此而受影响”者，系指抵押人设定租赁权或其

他权利时，若影响抵押权所支配之抵押物交换价值，则对于抵押权人不发生效力。具体而言，抵

押人在设立抵押权后，就同一不动产设立租赁权或其他权利，影响抵押物之交换价值，抵押物价

值因而减少，导致拍卖所得之价款，不足以清偿所担保之债权时，抵押权人可请求实行抵押权之

法院除去该项权利，实行法院也可依职权除去该项权利，最终使抵押物以无负担的方式拍卖，拍

卖的买受人取得无负担的所有权。反之，若抵押人所设定的租赁权等用益权利，并不影响抵押物

之价值，即抵押物上纵有该权利负担，拍卖所得价款仍足以清偿抵押担保的债权时，则该项负担

继续存在于抵押物之上，并不伴随抵押权的实行而消灭，拍卖买受人取得的，系有负担的不动产。

[6]

通过上文的分析不难发现，我国台湾地区“民法”第866条规定后设的租赁权不得影响在先

抵押权，仍是建立在“买卖不破租赁”的逻辑基础之上的，正是因为“买卖不破租赁”，才增加

了抵押权实行的困难：买受人发现标的物之上设有租赁关系时，迫于“买卖不破租赁”的压力，

一般都不会以未设定租赁关系时的价款来购买该物，尤其当租金定得较低，又不能调整租金，或

者抵押人预先收取了全部租金，或者买受人需要购买该物自用而又不能解除租赁合同时，则租赁

关系的存在必然会成为买受人购买该物的障碍，影响抵押权的顺利实现。也就是说，“买卖不破

租赁”原则可能导致无人应买抵押物或仅愿以低廉的价格受让抵押物。在先抵押权的实行遭遇此

等困境时，基于抵押权的“处分原则”，应使抵押物尽量回复到抵押权设立时的状态;为此，抵押

权人可以干涉抵押物上的租赁等用益关系，请求排除抵押权设立后在抵押物上增加的负担，使抵

押物得以“净身拍卖”。[7]与我国台湾地区“民法”第866条有所不同的是，《担保法解释》第

66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约

束力”。该条款直接排除了“买卖不破租赁原则”对后设租赁的适用，使得抵押权实行程序中的

买受人可完全无视抵押物上的租赁关系，而放心大胆地以正常价格受让抵押物，抵押权人的利益

因此获得了最好的维护。然而该规定也存在不少问题。第一，直接否定“买卖不破租赁”原则在

理论上过于冒险，与《合同法》第229条广泛承认“买卖不破租赁”的精神不相吻合，毕竟，《合

同法》该条将“买卖不破租赁”作为一个普适性的原则，未使其从属于任何例外。第二，《担保

法解释》第66条第1款规范的对象，本来是在先抵押权人与在后租赁权人的利益冲突，但由于其

直接排除“买卖不破租赁”原则，规定在后租赁对受让人不具有约束力，最终将该问题不当地转

化为了在后租赁权人与抵押物受让人之间的利益冲突事项。第三，即便坚持“买卖不破租赁”原

则，由受让人承受在后租赁权也未必一定会损害在先抵押权人的利益。例如，抵押物价值远远超

出其担保的债权时，纵然买受人以抵押物上存在租赁权为由提出较低的购买价格，但按该价格仍

足以清偿抵押权人的债权，甚至，在租金较高而有利可图时，说不定还会吸引众多的买受人，反

而能加速抵押权的实现。[8]显然，在这些情形，都没有必要使租赁权随抵押权的实行而消灭。第

四，何况，若在先抵押权未办理登记，不得对抗第三人，即一切对抵押物主张物权的人，由于租

赁权是物权化的债权，故租赁权人亦应包括在第三人范围之内。既然未登记的在先抵押权本不能

对抗后设的租赁权，则该租赁权缘何为确保抵押权的实现、伴抵押权的实行而消灭呢?综上四点可

见，抵押权在先租赁权在后时，否定“买卖不破租赁”原则，使租赁权随抵押权的实行而消灭虽

最大限度地保护了抵押权人，但这种保护也超越了合理的范围，不仅保护了欠缺对抗要件的抵押

权，而且在抵押权人利益并无损害时，法律直接干涉抵押物上的用益关系，从而对抵押人、承租

人甚至抵押物受让人利益造成不当的影响。有鉴于此，《物权法》对《担保法解释》第66条第1

款略作调整，其第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的

抵押权”，显然，所谓“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，本质上为“该租赁关系不得对

登记抵押权造成不利影响”，与我国台湾地区“民法”第866条的规定大致相同。

[6]谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第609-610页。

[7][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第150页。

[8]黄晓林、张国华：“不动产抵押权与租赁权的冲突与协调”，载《法学杂志》2002年第4

期。

[9]同注1，第368页。

[10][日]道垣内弘人：《担保物权法》，有斐阁2005年版，第172页。

[11][日]内田贵：《民法Ⅲ.债权总论.担保物权》，东京大学出版会2004年版，第434页。

[12]承租人的租赁权因不能对抗抵押权，已伴随抵押权的实行而被排除，在暂缓交付期内，

买受人并非从抵押人处承继出租人地位，不必对承租人负担保证金返还义务。

[13]包括租金、租期、租金支付时间、保证金返还等事项。