法律的大体概念

法律的大体概念

一、绪论

研究法学的方式和研究别种科学是一样的。先把那全然上的原理完全

悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。例如代数、几何、

物理、化学都有确信的公式和定例；学者依照那种公式和定例就可说

明各类转变无定的问题。若是没有那种公式和定例，就要感觉头绪纷

纭，马上无从着手，怎能造出一种科学的统系呢？但其间有一异点确

实是代数、几何、物理、化学都属于自然科学；那自然境遇上的现象

如影随形，都有定理能够推测。法律学并非自然科学，乃是一种精神

界的科学，——乃是社会科学之一部份。精神是一样活动的东西，吾

人难以捉摸，其转变亦复神妙超级，与天然现象大不相同。要在精神

界的科学上作个公式下个定例，那个公式和定例断乎不能如八八六十

四和H2+O=H2O的呆板且绝对。何以故呢？因为人的精神是自由的，海

阔天空没有人能够捉摸取得，想做什么就要做什么。那“想做什么”

是个因，那“就要做什么”是个果；因既活动，果亦不免随了活动。

因此自然界只有现象，精神界那么有事业。自然科学的问题是“究是

如何？”其答案是个发明，其所证明的是“有因必有果”；精神界科学

的问题是“应是如何”？其答案是个创作，其所奉为信条的是“有志

就成”。万物的进化是在天演；人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心

是最灵活，既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”尽管奇异，

然还能够用各类科学艺器来确信他的度数；人心的“光”“热”“电”

（知、情、意）那是更属奇异了，没有什么科学仪器能够用了来察量

其度数。照如此说，那人的心理果为一种不可研究的东西吗？人心既

不能研究，精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了！那又不

然的。人心虽不能用有形的仪器来推察，却可用无形的仪器考查他一

下。在精神界上的科学，咱们所用以察量短长，评判是非的仪器都是

无形的；尽管无形，其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是

精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器——即是标准。标准拿定

了，就不难再造公式和定例。

二、法律的标准

之前孔子曾经说过：“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎

哉？”此刻我也要依样葫芦说句话：“法云法云！条文云乎哉？”玉帛

是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非

法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”，都是标准之别名。礼的标

准能够用一“敬”来代表他；乐的标准能够用一“和”字来代表他；

法的标准却用个“理”字来代表他。因此“敬”、“和”、“理”是治礼、

乐、法的人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶

真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼，不和的乐，不合理的法。但

即是礼其所礼，乐其所乐，法其所法，并非是我心目中的礼、乐、法

了。这种礼乐法，即便能够冒着礼乐法的名横行一世，那也只是是临

时的。以历史的目光看来，却是无足重轻，在不足挂齿之例。此刻休

论礼乐，且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。

方才不说法的标准是个“理”字吗？那个理字先要讲得明明白白才可

免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了那个理字，质难辩论，曾

用了一番苦工。但其结果真理愈弄愈涩，门户之见亦愈弄愈多，说来

亦觉可怜得很。清朝诸儒以为前车可鉴就起了一个大反动！那个反动

在中国思想界至今尚占势力。欧美十八、九世纪诸法家亦想专恃一个

理字来解决一切法学上问题。此刻二十世纪的一样法学巨子新近也起

了一个大反动。全世界思想家正似不约而同关于那个理字大革命起来！

我此刻还有如此斗胆来拥护他吗？可是诸君要知道，二十世纪并非是

无理的世纪，只是二十世纪的理，和中国宋明诸儒脑筋中的理，和欧

美十八、九世纪诸法家所坚持的理不同算了。据我看来，宋明诸儒的

理和欧美十八、九世纪的理是个照照灵灵不可捉摸的理，其流弊就像

戴东原先生所说“启天下后世人人凭在己之意见而执之日理，以祸斯

民。”又如顾亭林先生所说：“置四海困穷不言，而讲危微精一！”二十

世纪的理是个实事求是的理，——固非玄想中之理，又非书本中之理，

却是社会日常行事中之理，东原先生所谓“情之至于纤微无憾，是谓

理”是了。因为除开实事，就无是非之可言；除开人情，就无真理之

可言。情即是理，理即是情，情和理固属一而二，二而一的，万万不

可分离而讲。俗语所谓“人情人理”却是一句美谈，——能入情便能

入理了。俗语又说“王道不外乎入情”，真是千古不能改易的话。

三、法理的性质

“法律的标准是理”这句话似极简单，但认真想来倒发生了一个疑难

问题，确实是说：“这理仍是天经地义，万劫不磨的呢？仍是随地推移，

随时变迁的呢？”换句话来讲，这理仍是绝对的呢？仍是相对的呢？

照我看来，理是绝对的也是相对的。怎么说呢？待我引几个法律格言

明白的说明起来。例如咱们常常说：“法律应该是公平的”，从其抽象

方面看来，这句话是永久不可改易的，因为法律如不公平，即失了法

律的命意了；但从其实质方面看来，公平二个字的内容却随着时期思

想变迁的。例如中国古时以出妻为极公平的事，曾参的妻服事曾参的

母亲稍稍不周到一些，曾参就把她驱逐出了。那时曾参自鸣得意，以

为做了一件极合法极公平的事。照咱们目光看来，不觉为曾参的妻代

抱不平，因为咱们的脑筋中只有离婚的事，没有出妻的事。再说句游

戏的话，以后人人或许以出夫为公平也未可知的。不管如何，咱们可

说公平的实质是没有必然的。但咱们须注意，那公平的实质尽管转变

意外，但是公平的名目是永久存在的，因此形式上讲来，法律的标准

却是绝对的。再有个法律格言说：“公共幸福为无上之法”。这句话又

是形式上绝对的，实质上相对的。幸福的概念不一而足，随吾人的人

一辈子观而变的。伊壁鸠鲁以身心逸乐为幸福，庄子以逍遥世外为幸

福，老子以无为为幸福，孔子以大同为幸福，杨朱以一毛不拔为幸福，

耶稣以杀身救人为幸福，边沁以“最大多数的最大欢乐”为公共幸福，

汤武以“匹夫匹妇皆被其泽”才算公共幸福。但以上所举都是个人幸

福观的不同。笼统而讲，一时期有一时期的幸福观，和别的时期迥然

不同。既是如此，咱们可说幸福的名目尽管不变，幸福的实质却是各

时各别的。再有一个法律格言说：“享受自己的权利，以不损害他人的

权利为限。”又是形式上绝对的，实质上相对的。权利的名目不变，而

权利的内容却是无定。最显而易见的确实是专制时期人民的权利的范

围比在共和时期狭小。只是不管什么权利——即便咱们此刻所妄图不

到的权利——也不可越出“不损害他人的权利”的限制，因此我说形

式上这句格言是绝对的。以上三个引证可使咱们知道抽象的理和实质

的理——名和实——的分辨。抽象和实质有形式和内容的关系，两方

面须要并重；因为没有形式，内容就要拆台了；没有内容，形式就成

枯竭了。抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，

随地变迁的。抽象的理能够求之于通常人的心中，例如咱们所已经提

起过的格言“公共幸福为无上之法”，即便五尺童子，也可用了他的良

心良能来判定这话是对的。但咱们若是问他什么是公共幸福，他就一

时不能回答了。他或许回答道：“公共幸福就在个个人有饭吃，有衣穿，

有屋住，而且个个人也受教育。”可是“衣”“食”“住”和“教育”只

是是一般的名词。从实质方面而讲，衣食住和教育仍是各时各别的。

太古的时候，“兽革木叶”，也算是衣；“茹毛饮血”，也算是食；“洞居

野处”，也算是住；“钻木取火”，也算是教育。那时候生活简单，人事

省略，只用了结绳的政，俪皮的礼，日中的市，像刑的法，已足足能

够应时局的需要了。后来生活程度慢慢增高，文明也随之长进，直到

此刻，物质上和精神上的文明骎骎日上，因此法律也必将至于一天复

杂一天。法律的简单和复杂，随时局而变；可是万变当中，自有一个

不变的真理在里面。《尚书•吕刑》所说“惟齐非齐，有伦有要”，

意思确实是说，天下没有常法，惟法律的精灵却是无始无终，和天地

并存。过去如是，此刻如是，以后亦复如是。欧美法家所谓自然法和

老子所谓常道，照我看来都是指示那宇宙间的一点精灵，他们的意思

并非是说法律不可变，乃是说正为宇宙间有那个精灵，因此法律能够

不时进步，不时生长。凡研究法学的人不可不懂此理。《商君书•

更法篇》说得好：“法者因此爱民也，礼者因此便事也，是以圣人苟能

够疆国非法其故，苟能够利民不循其礼。”又说：“常人安于故习，学

者溺于所闻，此二者因此居官遵法，非所与论于法之外也。……前世

不同教，何古之法？帝王不相复，何礼之循？……各那时而立法，因

时而制礼，法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备，各便其用；臣故

曰，治世没必要一道，便国没必要法古。……”所谓“法之外”即法

外意。法外意确实是自然法和常道的别名。四、法律和文化

英国人有句话说道，“法为人而设，人非为法而设”。这话说得很通。

法律本来不是目的，却是一种手腕。手腕的好歹，全视他的功效怎么

样而定。法律既是手腕，他的目的究竟是什么呢？简单说来，法律应

该以人类的目的为目的。那么什么是人类的目的呢？我能够说，人类

的目的在于增进文化。因此法律的目的，亦在于增进人类的文化。文

化两个字一应俱全，极为广大。凡是人类精神上和物质上的一切活动，

无不包括在内。认真解拆起来，文化含有二个重要的意思，缺一不可：

第一是关于人的本性而讲，确实是以理胜欲；第二是关于人的环境而

讲，确实是用知力驾驭自然势力。大伙儿必需将政治、法律、哲学、

宗教、科学、文学，和一切的社会学分业组织，通力协作起来；切不

可相互排轧冲突，以致糜废精力，阻碍进步。学者最当注意确实是不

可将自己所研究的学问看成增进文化的并世无双的手腕，以为别种学

问都与文化无关紧要，一概能够废除的。例如，治经济的说政治和法

律无用，治科学的说哲学和宗教不行，诸如此类过情的抨击都是见地

浅陋的明证。中国春秋时期儒家和法家相互争辩，几以为法律和道德

是柄凿不相入的。不知法律自有法律的作用，道德自有道德的作用。

离之双美，合之两伤。我此刻想一想，中国文化不如泰西文化的发达，

缘故甚多，但其中最重要的就在于道德和法律二途没有分业的组织和

协作的缘故。

法律既为增进人类文化的一种手腕，人类文化既为随了时期变迁的东

西，那么，咱们自应制造活法，废止，制造动法，废止静法，庶

几文化不至停滞，人类亦得以进步了。梁任公先生说得好：“……造时

期之需要既去，而制度之遗蜕仍存，那么国民能力必为此种逾时失效

之制度所限制，而萎缩其一部份。”所谓遗蜕，即是精神的反面，没有

精神的法律————确实是黄梨洲先生所说的“非法之法”了。

法学家的本分就在一面革除那种，一面制造活法出来，以帮助文

化事业。譬如咱们中国人缺乏个性，大半多由旧家庭奖励倚赖性质所

致，咱们终要想个法儿将这种过时失效的制度改革一下。法律、经济、

宗教、教育各部份都当联络起来，将那适应、旧观念一概扫尽。到了

二、三十年以后，也不怕个性不尽可能进展了。个性既经进展，真正

的合精神和协作能力方能实现，文化事业自然容易发达了。再如我

国近来天灾人祸不足为奇，推其缘故都在于科学不讲究，教育不普及，

交通不便利；咱们不能改造天然环境，因此反被他束缚和压制；不能

用谋事在人的精神来解放自己，因此永久做了迷信的奴隶。那真是最

可痛哭流涕的一件事。假设然各类学问，前者唱邪，后者唱许的联合

起来，用知力来驾驭自然势力，一面除掉国家的公害，一面兴起国家

的公益，方才可使学问与社会幸福的关系一天紧密一天，那文化事业

自然不至出名无实了。

五、法律与历史

说到此地，我内心却发生一个疑难问题，确实是历史亦是科学之一种，

但历史是专载过去的文化事业的，咱们要用什么方式才可利用历史上

的教训来帮忙此刻的文化事业呢？过去的人类必然曾会用过各类手

腕，——利用他们过去的法律、政治、教育、经济等等成绩他们的文

化事业。可是他们究竟用过怎么样的法律，怎么样的政治，怎么样的

教育，怎么样的经济——简单说，怎么样的一切制度呢？那个问题的

答案可完全求之于历史。但那个答案并非是历史的要紧教训。因为只

能知道过去时期所用的各类制度而不懂他们因此用那种制度的缘故，

不但于学问上无益，而且于事实上也要产出泥古不化的祸害来。咱们

必需利用过去人类的体会和阅从来改良此刻的社会，万不可把一部历

史死读，转以蒙蔽此刻时期的需要。历史比如是祖宗遗产，咱们能把

那种遗产看成资本金用来经营新事业，扩充旧根基，才算得荣宗耀祖，

光大门楣了。不然将所有遗产，一概藏在地坑中，守株待兔，何益于

事？咱们自身或还能够糊涂过去，但咱们的子孙就要受咱们泥古不化

之累了。俗语说“宁生无赖子，莫生吝啬鬼”。因为无赖子必然很有才

华，一朝醒悟还有发财的希望。那吝啬鬼真是一个糊涂虫，却是全无

希望的。依我看来，历史曾供给咱们许多极宝贵的教训，但其中最有

价值的确实是人类的文化事业，是由无数的解放运动积聚而成。解放

可分为三种：（一）肉体上的解放，这是关于衣、食、住的问题。例如

抑洪水，驱猛兽，除荒灾，御饥寒，和此刻的均产主义和劳动神圣主

义，都属此类。（二）知识上的解放，这是关于科学和哲学的问题。以

大学所说致知格物为宗旨，并用评判的精神、疑心的态度来研究一切

学问，庶不致溺于迷信和习尚，致闹出各类悲剧来。（三）精神上的解

放，这是关于爱的问题。爱贵自由，不贵强迫。例如成婚的自由，乃

是男女爱情上的解放；宗教的自由，确实是天人交通上的解放。笼统

说来，凡一切法律，如他的性质是属于解放的都是合理的法律，如他

的性质是属于压制或束缚的确实是不合理的法律了。可是咱们要记得

人类的解放决不是一朝一夕，就可完全办到的，各时期既有各时期的

弊病，各时期即有各时期的解放———那么文明程度大有高低，二那

么时期思想各有不同。即据欧洲法制史而论，也曾通过各类专制的解

放。第一步是人类离开教会的专制而得解放，第二步是离开贵族的专

制而得解放，第三步是离开君王的专制而得解放，第四步是离开法律

的专制而得解放。咱们须知道不但人治有专制，即法治亦有专制的。

法治自然比较人治略带些客观的彩，但是那种客观有时也靠不住的。

完全的客观，非以社会上真实情形来做对镜不可。法律只是是医治社

会毛病的一种科学。咱们看病下药固然不可将自己主观的意思来作标

准，但亦不可专恃必然不易的老药方来作标准——那老药方尽管比咱

们自己的意思稍稍客观一点，但之前造那老药方的人终究也不免有些

主观的意思夹杂其中；因此为尽善尽美的计莫如先将医学的原理完全

研究，然后再对症发药，那才算纯粹的客观了。治法学也应付症发药，

因地制宜，为一种并世无双的方式，切不可泥古不化，孤负了法律的

本来命意。此刻美国法院说明宪法中“自由”一个名词，很有研究的

价值。例如资本家和劳动者订定雇佣契约，资本家方面应允天天付工

价假设干，劳动者方面应允天天作工十二小时以为报酬。后来国会通

过一条法律，规定劳动者订定契约不得过天天八小时工作的限度。资

本家见了那种法律就大肆解决，说这是与宪法上给予的自由权违抗了。

他说“宪法既担保一切行动自由，那订契约的自由，亦是行动自由之

一部份，我和劳动者只要两边甘心，各无异言，国家何能干与咱们的

自由？宪法是神圣不可侵犯的，此刻说明宪法，应当依照之前手订宪

法的人的观点。”法院的主张和辩辞可能可略述如下：

宪法是十八世纪的人物所订的，那时实业没有发达，资本和劳动的阶

级自然无从发觉。那时的工作多带农工的性质，天天即便做十余小时

的工，也不至妨害躯体的强健。此刻工厂内的工作容易令人困疲，天

天过限八小时，即与卫生大有妨碍，终究非社会的幸福。此刻时期的

情形和需要都为那订宪法的人物所妄图不到，因此十八世纪的自由的

概念断乎不能适用于此刻时期，因为个人所享的自由权，当以不损及

社会为限度。

这是从“法律的专制而得解放”的一个佳例。那个解放是由法学和社

会学结合而产生出来的。纯粹的法治主义不免有各类流弊，必需用治

社会学的手腕去补救他。中国古时有一名慎到可算主张纯粹的法治的

代表。他说道：“法虽不善犹愈于无法，因此一人心也。夫投钩以分财，

投策以分马，非钩策为均也，使得美者不知因此美，得恶者不知因此

恶，此因此塞愿望也。”“法虽不善犹愈于无法”这两句话或还通得过

去。因为法治终究比人治稳当一些，——以钓石衡量定轻重，终究比

以心裁轻重靠得住一些。但是既有了法律，就不可不防法律的专制。

法律若是不善，在人民的主观方面或还可稍“塞愿望”，但是从真正的

客观方面看来终归仍旧有不平的事实，所谓“塞愿望”，恐怕也是画饼

果腹、望梅解渴算了。总而言之，咱们定要指使法律效劳人类，不可

令人类做了法律的奴隶。换句话说，法律应当本着文化的需要而定，

切不可和文化作对敌！

六、结论

以上所论偏重于法律的动力学（legaldynamics），而忽略法律的静力

学（legalstatics）。法律尽管不时进化，但在一个时期中央总有一组

规定的法律使吾人得藉以“居官遵法”。只是这部份的法学不在这篇文

章范围之内。何况此刻中国正处过渡时期，自然贵动而不贵静，贵创

作而不贵谨守，——进一步说，咱们即便要守，也恐无法可守。至于

“什么法律才配中国此刻的情形”那个问题，非一人所能回答。咱们

学者须要联合起来研究社会的情形和需要，待社会的情形和需要研究

出来了，就不难再想更正和补救的方式。这篇文章只是为治法学的人

定一个方针算了，至于方针之好不行，我很希望海内外学者的评判。