行政程序法中的程序中立原则

行政程序法中的程序中立原则

一、作为一项原则的程序中立

程序中立作为程序正义对法律程序的一项基本要求几乎是显而易见的。如果

程序不是中立的，例如程序制度对一方当事人有利而对另一方当事人不利，或决

定制作者偏袒一方当事人，都会使人产生一种感受：即程序没有给予所有的人以

平等的对待。程序中立的核心价值就在于，承认所有的程序参与者是具有同样价

值和值得尊重的平等的道德主体，因此必须给予他们同等对待，否则就意味着存

在偏私。

程序中立在制度上最主要的是要求有一个不偏不倚的决定制作者，这一点在

现代法治社会中已被普遍认同。联合国于1996年通过的《公民权利与政治权利

国际公约》明确承认在刑事诉讼和大多数民事诉讼中，当事人应当享受接受一个

由“合格的、独立的、不偏不倚的”裁判主体进行裁判的权利。美洲国家于

1969年通过的《美洲人权公约》对此也作了规定，要求主持司法性程序的主体

必须是独立公正的。

于1950年制定的《欧洲保护人权与基本自由公约》也要求，操作法律程

序的主体应当是独立的和公正的，但是对于其是否必须“合格”则没有作出规

定。

程序中立的上述要求也为许多国家的宪法所承认。美国宪法修正案第5条以

及第14条所确立的“正当程序”包含了程序操作主体必须独立、公正这一要求，

加拿大的《权利与自由宪章》第11条要求所有刑事案件的被告都有权获得“由

独立而公正的裁判者主持的审讯”，以保障所谓“基本的正义”。我国1982年

宪法也明确规定，人民法院独立行使审判权，不受任何其他机关、团体和个人的

干涉。人民法院必须独立公正地审理案件。可以说，程序中立的要求在我国宪法

中已有了明确的规定。最近修改的刑事诉讼法和民事诉讼法对程序中立的要求又

进一步作了具体的规定。

程序中立的要求自然也为各种程序法所规定或确认。几个世纪以来作为西方

法律程序基本原则的“自然正义”，一直将公正、独立的裁判者作为其一项最基

本的要求，即任何人不得作为其自己案件的法官。这一要求的实质就是为了保障

程序主持者和裁判者的中立性。霍德森法官（LordHodson）在“里奇诉鲍尔温

（RidgeV，Baldwin）一案中辩称：”自然公正有三点无可争辩的特征：第一，

有权向不偏听偏信的裁判所陈述案情；第二，有权知道被控的事由（事实和理由）；

第三，有权对控告进行申辩。“美国联邦行政程序法特别对主持行政程序

的行政法官（MS）的独立性和中立性作了规定。为了保障行政法官的独立和公正

性，行政程序法禁止行政机关要求行政法官承担”与其责任和义务不相符的义务

“；行政法官受文官功绩保护委员会（MeritSystemeProtectionBoant）

而不是行政机关的制约。

同样地，在我国民事、刑事及行政诉讼法以及有关的行政程序法律、法规中，

也都毫无例外地确立了裁判者必须中立的原则。

在法律程序制度的建设上，理性的人们没有理由拒绝程序中立的原则。程序

中立可以使当事人相信他们能够通过中立的程序而进行“公平的竞赛”，从而拥

有对法律程序制度的信心和积极性。如果程序是非中立的，就好比要求人们去参

加注定于要失败的游戏，而失败的原因仅仅是因为他们没有得到游戏规则的公平

对待，其结果是人们要么拒绝参与这样的游戏，要么不择手段来改变对自己不利

的规则，从而有可能加剧程序活动中的“非道德化”。从这一意义上看，程序中

立实际上就是要求给予所有程序参加者平等的机会，即体现作为公平的正义。即

便将人假设为“经济人”，一些人虽然有理由期望从非中立的、偏向他们的裁判

者那里获得好处，他们同样有理由拒绝非中立的程序，因为没有任何人可以使自

己充分地相信在所有情况下一个非中立的程序都将对自己有利。进一步来看，缺

乏中立性的程序将不可避免地导致一种道德上的堕落感：为了获得对自己有利的

裁决，当事人将不再诉诸于发现真相、理性说服等手段，而是力图获得裁判者对

自己的好感并进而作出对自己有利的裁判。事实上，社会心理学的研究表明，即

便是从不公正的程序中获利的当事人，也在一定程度上对该程序的结果怀有一种

“堕落感”，更不用说其它人了。

作为程序正义对法律程序的一项基本要求，程序中立虽然是一个被普遍认同

的原则，但却并不是总能得到贯彻的。在法律程序的设计和程序作业中，有一系

列的因素可能会影响程序的中立性。这些因素包括：与程序主持者相关的或可能

相关的利益、偏私、来自程序作业过程之中和之外的控制等等。因此，程序中立

原则必须具体化为一系列程序机制，以保障程序作业中裁判者的不偏不倚和程序

活动的独立与公正。在这里，至少有四个方面的问题是必须考虑的：确保裁判者

免于利益和偏私的干扰、裁判者的独立性、程序中的职能分离以及避免单方面接

触。

二、利益与偏私

利益。假如通过某个程序活动而产生的某个结果比可能产生的其它结果更有

利于程序的主持者和裁判者（包括与其有利益关系的其它人），则意味着程序主

持者或裁判者与其所操作的程序之间存在着某种“利益关系”。当然，对这里的

“利益”应该有所限制。简而言之，这种利益必须超过其它所有人都可以从某个

结果中获得的“平均值”。

例如，一个负责环境保护的公务员作出的某项裁决也可以使其自己享有清洁

空气的好处，但很显然并不能因此而认为其对该裁决具有“利益”，因为所有的

人都可以从该决定中获得好处。

裁判者对于程序活动的结果具有某种利益的情形，往往使人们很难相信他们

能够公正地主持程序的进行和作出裁决，即使他们事实上确实作出了“大公无

私”或“大义灭亲”的裁决，也无法完全消除人们对结果公正性的怀疑，因为人

们往往更愿意相信自己的眼睛，于是正义不仅仅应当确实存在，而且应当使人们

有理由相信它的存在。从逻辑上讲，如果程序主持者或裁判者对于程序活动有某

种“利益”，这种利益与程序活动的结果之间的关系将会有以下几种可能：1.

利益的存在并没有影响结果，并且结果是公正的；2.利益的存在没有影响结果，

而结果是不公正的；3.利益的存在影响了结果，但结果是公正的；4.利益的

存在影响了结果，而且导致了结果的不公正性。

从关注于结果的角度看，似乎只有第四种清况是我们应当避免的，因为裁判

者的个人利益导致了结果的不公正；至于前三种情况，尽管存在着某种个人利益，

但这种个人利益要么对结果没有产生影响，要么对结果产生了好的影响。那么，

程序中立原则是否要求完全消除程序主持者或裁判者的个人利益，哪怕这种利益

并没有对结果产生影响或产生了好的影响呢？

回答是肯定的。其理由可以归结为以下几个方面：第一，从法律程序的实际

操作者看，要确证个人利益是否对程序活动的结果产生了影响，往往是非常困难

的，因此只要裁判者对程序活动有某种利害关系，就很难指望人们相信这种利益

没有对结果产生影响，即便实际确实如此；第二，在很多情况下，要判断程序活

动的结果是否“公正”

所依据的外在标准并非人们一致认可的。这不仅意味着判断结果的实体公正

性有时会相当困难，而且也表明有时结果的公正与否取决于产生该结果的程序；

第三，裁判者对程序活动具有某种个人利益的事实，不可避免地将影响人们对裁

判者的信心。

偏私。与个人利益对程序中立的影响不同，程序主持者或裁判者的偏私与具

体的利益元关，而是由于其在程序活动中试图满足某种预设的观点或偏好，从而

可能影响程序活动的公正性。美国行政法学者戴维斯曾经指出，程序活动中的偏

私可能有三种情形：对法律和政策理解上的某种偏好、对特定情况下事实认定的

偏好以及对特定当事人的偏爱。但是，对于上述三种情况，需要作进一步的分析：

1.如果裁判者仅仅是对于法律和政策存在某种预设的理解上的偏好，并不构成

“偏私”，因为任何人都有可能对某一规范作自己的理解，他们也有权利这样做。

美国联邦最高法院法官伦奎斯特（Rehnpuist）

在一个判例中写道：“一位大法官来到法院而头脑中对他将要面对的宪法性

裁决领域却毫无自己的理解，这只能表明他不具备作为大法官的资格，而不是表

明他没有偏私。”事实上，在行政活动领域，行政官员都被要求推进法律、法

规和特定的行政政策的落实，他们对有关的规定和政策表现出某种偏好并不构成

偏私。在很多清况下，这种偏好恰恰是他们获得任命的原因所在。2.裁判者对

于某种事实的认定或判断上的偏好是否构成偏私，有时是难以确定的，因为这种

清况往往与对法律和政策的理解有关。但是，假如一个裁判者在收到相关的证据

之前就已经形成了对事实的判断，则表明存在偏私；有时裁判者可能对特定案件

发生之前就已经对特定事实形成了自己的结论。

在这些情况下，程序中立都可能受到影响，因而应当予以避免。例如，美国

联邦第二巡回法院在，IMCOk诉美国联邦贸易委员会

（FederalTradeCommission）一案中，认为联邦贸易委员会主持的听证程序

有失公正，因为它的一位主席参加了听证和决定的制作，而在此之前该主席曾经

在一次讲演中指责过Texaco公司有违法经营行为，因而不能排除他在事实认定

上的偏私.3.如果程序主持者或裁判者对参与程序的一方当事人存在偏私或偏

见，显然是不公正的。但如何认定裁判者对某些当事人有偏见，实践中往往很难

把握。

以上我们讨论了利益和偏私对程序中立的影响。当程序活动的主持者和裁判

者受到或看起来受到某种直接或间接利益的影响，或者对程序活动中的法律、事

实和当事人存在偏见时，这样的裁判者对该具体的程序活动来说就是不合格的，

他们应当回避，当事人也有权提出回避申请。但是，有可能出现这样的情况，即

依上述原则应当回避的主体正好是依法有权主持该程序活动的唯一主体。这时

候，如果申请该主体回避，有关的争议就只有不了了之。在美国，针对这种情况，

联邦最高法院在一些判例中发展了一种“必要性理论”，认为如果当事人以利益

或偏私为理由而申请某个裁判主体（机关或个人）回避将导致该案件不了了之时，

该主体不予回避是必要的。支持“必要性理论”的一个重要理由就是：如果案件

得不到裁诀，那就意味着其中一方当事人已经不战而胜，这种情况下产生的不公

正甚至比牵涉到利益和偏私的程序活动所可能产生的不公正要严重得多。

三、裁判者的独立

裁判者的独立是程序中立原则的一个显著标志，它涉及到两方面的因素：1.

裁判者不受程序活动中的一方当事人和任何利益团体的控制；2.制作决定的职

能与其它职能相分离。以下对这两方面作进一步的讨论。

控制。在司法程序中，裁判者不受来自当事人和其它任何个人、团体的控制，

是为了保障司法独立的一个必要前提。但是在行政程序中，裁判者可能受到控制

的情形要比司法程序中复杂得多。因为在很多情况下，制作行政决定的官员隶属

于行政系统，从而很难避免来自行政机关首长或行政机关系统中较高层级的控

制。为了尽可能地减少可能施加于裁判者的控制，美国联邦行政程序法将专门主

持听证的行政法官置于文官功绩保护委员会而不是行政系统的监控之下。但是事

实上，在行政裁决程序中，只有远远不到一半的案件是由行政法官来主持的，绝

大多数行政程序是由隶属于行政系统的官员主持的，后者不可能免于来自行政系

统的控制。

强调裁判者的独立性，目的在于保障裁判者免于可能影响其公正判断、公正

适用法律和政策的控制因素。应当承认，并非所有的控制都将影响过程或结果的

公正性，来自行政系统的层级监督也可能促使决定减少错误、增强其公正性。因

此，控制因素并不必然导致程序中立性的丧失，只要这种控制不是明确地指向某

个特定当事人或特定团体的利益，控制是可接受的。但是，我们很难排除某些控

制可能带有偏私或利益因素，而且，对裁判者的控制在很多情况下至少可能给人

造成看起来不公正的印象。因此，控制既是必要的，又是带有风险的。

这样看来，裁判者的独立性问题主要是一个“程度”问题。裁判者完全独立

的情况在行政程序活动中几乎是不可能的。即便如美国的行政法官，虽然不隶属

于行政系统，但也间接地受到行政机关的控制。

例如，行政机关可以对行政法官的表现进行评价，甚至可以对他们是否称职

提出意见，这些都可能对行政法官的活动产生控制。从实际情况看，受制于效率

和行政目的的要求，行政程序活动中的控制总是存在的。尽管如此，笔者认为，

为了保障程序活动必要的中立性和形式公正，控制不能以“具体干预”的形式表

现出来，例如暗示或胁迫裁判者作出或不作出某种决定，要求裁判者偏向一方当

事人等等行为，就是“具体而直接的干预”。不论被要求作出决定是否符合实体

正义，“被强迫作出某种决定”这一事实本身已经违背程序正义的要求。行政机

关对程序活动的控制，可以通过对有关的法规、规则或政策的调整或解释而存在，

这种控制没有针对具体的当事人，也没有针对某个明示的结果。这种抽象的控制

由于具有一定的普遍性，而使控制的“度”保持在可接受的范围内。

职能的混合。裁判者的独立不仅仅限于要求其免于在制作决定时受到直接的

干预，而且要求其能够“独立地”、不带成见地作出决定。

要做到这一点，程序结构上的职能混合应当避免，而应当体现职能分离原则。

程序结构上的职能分离有两个层次：一是完全的职能分离，即把调查职能、审理

职能和裁决职能完全分开，由相互独立的机构行使。二是内部的职能分离，指行

政机关的调查、听证和裁决职能由不同的实际工作人员行使。

反对职能混合的重要目的在于避免裁判者在作出决定之前就形成了“成

见”。假如制作裁决的主体与主持调查的主体是合一的，可能在决定正式作出之

前他就有了自己的结论；在听证和决定的制作时可能就很难接受与自己观点相反

的意见，因而也就难以客观、全面地作出裁决。换言之，由于受到调查阶段有关

信息的影响，裁判者作出决定时的独立性会受到质疑。另一方面，调查与裁决的

功能混合，还可能导致裁判者“成为自己案件的法官”这种情形，因为从逻辑上

讲，裁判者总是会极力维护自己在调查阶段形成的“确信”。上述清况都会影响

程序活动的过程和结果的公正性。同理，规则的设定权、实施权以及相应的裁决

权的混合也可能产生类似的影响。

职能分离为许多国家的法律所承认。美国行政程序法（ApA）与文官系统法

（MSA）都有将调查职能与裁决职能予以分离的规定。例如，行政程序法规定参

与调查和追诉的官员不得参与决定的制作或为决定制作提供建议，文官系统法则

规定，在某一案件中曾经作为调查者、追诉者或动议者的官员不得主持听证或协

助主持听证。但是，联邦最高法院在一个判例中曾经确立了一个例外，即上述原

则不适用于行政机关或委员会的首长。我国在最近的有关行政活动的立法中，也

确立了职能分离原则。例如，《行政处罚法》规定了处罚的设定权与实施权分离、

行政处罚实施中的调查权与决定权分离的原则。

有必要指出的是职能分高原则主要是以英美对抗制程序为基础而产生的一

项原则，在纠问制程序中，裁判者往往也就是最主要的调查者。在这种程序中，

他们并不会仅仅因为此而被认为是不公正的，实际上，缺乏足够的调查往往使裁

判者客观、公正地作出决定变得更为困难。从逻辑上讲，人们并不能仅仅因为一

个裁判者在作出决定之前进行了调查就认为该决定是不公正的。因此，只要调查

不是指向某个预设的目标，不是为了证明或达到某个在调查之前就已经预期的结

果，调查与裁决职能的结合就是可接受的。这意味着，即使在纠问制程序中，职

能分离也仍然是存在的，即控诉和裁判的职能必须分离，这两种职能无论如何不

能混合，因为从概念上看就可以发现，控诉本身就意味着某个明确的目标，当这

种职能与裁判职能混合时，形式公正的丧失是显而易见的。

对于诸如法规、规则或政策制定的立法性程序而言，调查与决定的职能分离

原则也是不应当适用的。一个主要的理由是，在立法过程中，对于大量信息的调

查和把握，恰恰是作出决定的前提。此外，在行政机关据以展开行政活动的最主

要的非正式听证程序中，职能分离往往也是难以适用的，因为非正式程序的一个

基本特征就是程序参与者各自的角和功能划分并不很明确。在笔者看来，既然

职能分离的核心就在于防止因为职能的混合而可能导致的态意或成见，那么，如

果能表明职能的混合并没有导致上述情形，这种职能混合就是可接受的。行政机

关对此种情形负有主要的证明责任。

四、单方面接触

在正式的审判式听证程序中，避免单方面接触是程序中立的必然要求。如果

程序主持者或裁判者在没有其它当事人在场的情况下与一方当事人接触，就很容

易使人们怀疑他们与该当事人有特殊关系，并且从形式上看就有一种裁判者听信

当事人一面之词的嫌疑。假如单方面的接触涉及到与将要作出的决定有关的信

息，其它不在场的当事人实际上还被剥夺了为自己利益辩护的机会。因此一些法

律明确禁止在正式的审判式听证程序中单方面的接触。例如，美国联邦行政程序

法规定，假如在正式听证程序中出现了单方面接触，这种接触的内容必须被制作

为听证记录的一部分，并可能因此受到相应的制裁；州标准行政程序法（MSA）

对此作了大致相同的规定，并规定主持听证的官员可能因此而丧失资格，单方面

接触中所获取的有关信息无效等。并且，哥伦比亚特区巡回法院在一系列判例中

还将这一原则延伸到行政立法程序中。甚至在以审判式听证程序进行行政立法的

过程中，国会对行政机关施加压力的行为也被法院以单方面接触的理由而加以否

定。

从以上方面看，单方面接触对程序公正的影响可能有两种形式：第一，单方

面接触可能影响程序主持者或裁判者的独立性，从而影响其独立、公正地作出决

定；第二，与参与程序活动的一方当事人的单方面接触可能表明程序主持者或裁

判者存在偏私。

应当指出，以上的分析是以正式的审判式听证程序为模型而展开的。在行政

活动中，大量的行为实际上是通过非正式程序进行的，这些非正式程序更接近于

纠问制程序而不是对抗制程序模式。在这些程序中，有时可能根本就没有对抗着

的双方当事人，裁判者从当事人之外的其它渠道来获得信息并不能被认为是单方

面接触。但是即便在这种情况下，有关的信息必须被及时地告知当事人，使其有

机会为自己进行辩解。

现代国家是“行政国”，从法治的本质要求看，在“行政国”的时代，对公

共权力予以规范和制约的重心需要也应当落脚于行政权之上，即强调政府守法或

“依法行政”。正是在这个意义上，我们可以说现代法治的核心是行政法治。中

国目前正处在依法治国的宏大法治建设背景之下，监督行政执法、促进行政效率

和公开性、透明度越来越成为迫在眉睫的要求。行政中立原则作为行政程序法，

乃至整个程序法律的一条基本原则，不仅符合于完善行政法体系的“工具理性”

要求，更是行政公正与行政民主的内在价值体现。可以毫不讳言地说，随着

法治原则在中国的进一步展开和具体适用，行政程序法当中的程序中立原则必将

发挥其应有的重要作用。

《公民权利和政治权利国际公约》第14条，《世界人权约法，总览》，四川

人民出版社1992年版，第975页。

《美洲人权公约》第8条第1款，上引书，第1059页。

《欧州人权公约》第6条第1款，上引书，第1011页。

龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第476页。

See§§3105and7521.

美国学者在他们合著的《程序正义的社会心理学》一书中，从社会心理学的

角度对程二义问题作了系统研究。

JustceRehnpuist，smetsonLairdV，Tatum，409U，S.824，

835，（1972）

Texaco，，754（）。

SeeMichael，ProceduralJusiuce-AllocatingtoIndividuals，

KluwerAcademicPub-lishers，pp26-27.