论公司意思独立的程序之维

摘要

公司决策程序能够保障公司意思独立于股东。公司意思独立是公司法人

人格的本质，有助于抑制有限责任制度存在的负面效应，保障有限责任制度

在公司法中落实。各国公司法普遍对公司决策程序进行规范。公司意思的独

立性随着公司决策程序的运行彰显、维持与强化。以股东会决议程序为代表

的公司决策程序是公司意思形成的构成要件，有助于保障公司的意思自治。

股东个人决定、股东协议等决策方式绕开了股东会决议程序，会损害公司意

思的独立性。因此，股东个人决定、股东协议不应被视为股东会决议。为了

更好地实现保障公司意思独立的目的，应在关联交易决议场合引入安全港

程序规则以及应在董事罢免决议场合引入偏向董事利益的罢免决议程序规

则。

关键词公司独立性有限责任程序规则股东协议

目录

一、公司意思独立需程序保障

二、程序何以保障公司意思独立

三、程序保障意思独立的适用场景

四、余论

公司法中遍布程序规则，具有显著的“程序法”特征。股东会决议程序

规则是其典型。各国立法均对决议程序明确规定，我国公司法也肯定了股东

会决议的程序特征，规定了召集程序、议事方式与表决程序的规则。但理论

与实践对于股东会决议程序规则的重视程度仍不足够，甚至在某些方面存

在冲突。一方面，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将决

议行为纳入民事法律行为的范畴。学界主流观点认为应以法律行为理论为

支撑，按照法律行为构建决议法律规则。但法律行为以意思表示为核心，较

少涉及程序。另一方面，在公司治理实践中，许多公司不按法律、公司章程

规定的程序规则来运营股东会，“演戏似的开会、选举等对于一家小公司中

的生意人来说是多此一举”。[1]相应地，相当数量的司法裁判过度容忍程

序瑕疵以及过度肯定股东决定式、股东协议式“股东会决议”的效力。

为何各国公司法中普遍存在股东会决议程序规则，决议程序及程序规则

又应在何种程度上被认真“对待”？一个可能的解释是，相较于合伙等组织，

程式是公司的重要特征。[2]股东会决议程序是公司程式的重要体现。就公

司运营为何需要遵循程式之问题，有观点指出：公司程式能够表明公司是一

个独立于其股东的单独主体。[3]然而，程序为何可作为判断公司为独立主

体的标准；公司的独立如何通过程序实现；此功能的妥当实现，又需司法与

立法采取何种立场等问题都有待进一步探讨。否则，程序保障公司独立之命

题难以实现从自发到自觉的转变。这种转变不仅能够解答程序规则为何存

在、为何应被遵守，而且有助于回应程序规则应否推广适用于其他法人、非

法人组织，相应组织法应以何种态度对待程序规则。

意思（意志）独立是公司的本质。[4]既有对于公司法人独立人格的探

讨，可分为对内独立与对外独立两个方面。所谓对外独立，探讨的是法人是

否能够以自己的名义，参与对外活动，并享有相应的权利义务，如签订合同、

聘请代理人、起诉与应诉。所谓对内独立，探讨的是法人在意志、财产与责

任等方面，是否独立于以及在何种程度上独立于法人的成员。本文所称公司

意思独立，即是指公司意思独立于股东。而保障意思独立是公司决策程序的

重要功能。就此而言，公司程序、公司法程序规则是派生性的，具有工具价

值。因而，在对“程序保障公司意思独立”之命题展开分析前，需先行探讨

保障公司意思独立的必要性，也即，为何需要程序保障公司的意思独立。

一、公司意思独立需程序保障

传统法人理论以及民事主体理论已对法人的意思及意思独立进行了充

分探讨。本文的讨论范围聚焦于公司，并力求从功能主义的角度分析公司意

思独立于股东的必要性。从历史的角度看，公司的法人人格独立最初仅意味

着公司能够以自己的名义作出行为、诉与被诉。[5]就此而言，独立人格的

功能体现为公司人格的单数性对股东人格多数性的替代。赋予公司法人资

格并不意味着公司意思独立于股东。公司意思独立于股东是一项独立的法

政策选择。从现实的角度看，股东存在控制公司，将公司工具化的倾向。保

障公司意思的独立往往意味着对股东控制公司的自由进行限制，需要具备

充分的理由。

（一）公司意思独立功能重思

公司意思独立除了满足主体制度以及法哲学对于独立意思的关注外，也

具有落实有限责任制度的现实功效。相较而言，后者对于公司制度来说更为

重要。

1.有限责任制度符合股东与国家利益

公司在责任上独立于股东，意味着股东的债权人仅能向股东主张责任，

公司的债权人仅能向公司主张责任。前者无法通过合同实现，需要法律介入；

[6]后者，即有限责任，虽可通过合同实现，但绝不可能在交易中成为惯例。

这可分别从商人与投资者的角度进行分析。一方面，公司制度的创新在于赋

予商人有限责任。[7]公司之前的商业组织，实际负责经营的商人必须承担

无限责任。[8]投资者有限责任而商人无限责任的实质是将责任转移至商人，

由商人承担。随着资金聚集规模的增大，商人对有限责任的需求也随之增长。

另一方面，虽投资者有限责任协议已存在于实践中，但将其适用于大型商事

组织仍须依靠法律明确规定。因为这些组织往往拥有成千上万分散在各地

的投资者与债权人。这让订立有限责任协议存在高昂的成本。基于此，商人、

投资者需要国家提供有限责任法律制度。但这仅构成国家提供有限责任法

律制度的必要条件，而非充分条件。

有限责任制度确立的关键是国家需求。有限责任法律制度兴起于激烈的

国家竞争时期。有限责任助推大型商事组织的形成，大型商事组织可以社会

化地募集资金，这给予了国家巨大的竞争优势，契合了国家需求。国家通过

有限责任制度助推大型商事组织，再借助大型商事组织对外进行国际贸易、

殖民扩张，对内开展经济建设。前者具体表现为在海外殖民扩张时期，国家

通过授予商人有限责任，鼓励商人在海外从事庞大的经济活动。[9]对内开

展经济建设的例证可参见铁路、工业公司发挥的作用。[10]在特定国家凭借

有限责任制度获取了竞争优势后，其他国家为了缩小差距，将不得不学习模

仿，跟进推行有限责任制度。意即，有限责任制度是国家基于竞争压力而不

得不做出的选择。[11]

公司法的全球趋同理论指出，由于全球化商业竞争的压力，各国的公司

治理模式会相互竞争，最终只有一种公司治理最后胜出。[12]这种竞争会导

致公司法制度的趋同，进而实现全球公司法的高度统一。虽然此判断未必准

确，但单就有限责任制度而言，各国公司法确实实现了高度统一。

2.意思独立保障有限责任制度落实

有限责任制度符合股东与国家的利益，但其适用可能损害债权人利益，

造成利益失衡。在肯定了有限责任制度及其蕴含的价值判断结论后，需要通

过配套措施落实有限责任：一方面通过制度设计弥补有限责任的缺陷，防止

其被滥用；另一方面通过一定的理论诠释有限责任适用的正当性。在公司制

度中，有限责任的适用条件与实施机制主要体现为法人独立人格。法人独立

人格还具有诠释有限责任制度正当性的功能，历史上，“法人的独立人格理

论最终导致了各国民商事法律特别是公司法对有限责任制度的普遍接受”。

[13]根据通说，法人独立人格包含财产独立与意思独立，两者都具有落实有

限责任的功能。

财产独立首先体现为放弃对财产的控制。前公司时代，不控制财产的投

资者可享有有限责任。这在公司制度中进一步发展，公司“与其投资人必须

彻底分离，即投资人必须真实地将投资交与公司，并将公司的实际控制权交

与债权人相对信任的专门管理机构”。[14]且两权分离“是债权人在股东有

限责任制度形成而失落的情况下，所可能获得主要安慰或者利益平衡所在”,

[15]有助于诠释有限责任的正当性。放弃对财产的控制仍不足以保护债权人

和公司的利益。公司为了实现持续经营，需要对抗股东取回财产的权利。这

单靠合同无法实现，需要法律介入，锁定资本与财产。[16]此意义上，公司

法等组织法的核心是物权法而非合同法。

仅有财产独立并不足以保障公司的独立性。如果公司的控制权仍然在股

东手中，公司不过是股东的工具。事实上，财产独立与意思独立的区分往往

源于研究视角的差异。财产独立在多数情况下即伴随着意思独立。如依据伯

利与米恩斯的经典阐述，两权分离是股东财产“所有权”与财产控制权的分

离，也是公司“所有权”与公司控制权的分离。不仅如此，财产独立也需要

依靠意思独立予以保障。如未经董事会的明确批准，股东不能从公司中撤回

资本。在19世纪，董事是股东的代理人之观念盛行。[17]但在著名的

“hame

案”中，法院认为股东会通过普通决议，要求董事会向特定对象出售特定资

产的指示无效。这否定了董事会是股东代理人的传统观念。从将董事视为受

股东指导和控制的代理人，到将董事（会）视为公司的独立机构。自此，渐

次形成的共识是，董事会享有独立于股东的权力，决策不受股东干预。随着

董事决策权范围的扩张，公司意思的独立性进一步强化。这在大陆法系也有

体现。大陆法国家早期将股东会视为能就所有事项进行决议的“万能机关”。

随着公司制度的发展，股东会的决策权受到了法律与章程的限制，只能就规

定的事项进行决策。[18]

（二）公司意思独立法定的意义

公司责任独立难以通过私人自治自发形成，需要法律介入，是国家构建

的结果。有限责任是股东的目的，财产独立与意思独立具有落实有限责任的

功能。由法律对意思独立措施进行规定，更有助于保障公司的意思独立。

从微观来看，董事有权不执行股东会决议、董事会决议不受股东会干预、

股东会无权推翻董事会决议、股东会不能行使法律、章程已经授予董事会的

职权等有助于公司意思独立的规则都需要法律明确。就宏观而言，公司形成

分权制衡的治理结构也需要法律明确的规定。以大陆法系的机关分化为例，

无限公司等典型人合公司采用的是自营机关原则，且在内部关系上，广泛的

契约自由占据主导地位。[19]资合公司采用的是他营机关原则。拥有健全的

组织机构也成为了资合公司的突出特征。韩国学者正确地指出：“机关分化

及权限分配的法律逻辑，归根到底就是满足股东的有限责任为起点而提出

的对公司财产的客观性、中立性运营的必要性，并且为了保障机关之间维持

牵制和均衡。”[20]

法律对意思独立明确规定的根源在于，意思独立不具有足够的现实与观

念基础。合作是人类社会行为的基本类型。偶尔为之的合作是人的集合。当

合作的稳定性与持续性提升到一定程度后，人的集合转化为集合体，组织得

以形成。[21]组织相对于人的集合，存在两方面不同：对内存在一套组织机

制将人组织起来。这主要是指制度化的组织章程、组织机构以及规范组织成

员行为的组织规则；对外表现为以统一形象示人，作为独立的行为单位参与

社会、经济活动。在行为方面，通过代表制或者共同行为制的方式，以组织

的名义参与经济、社会生活。在财产与责任方面，组织以自己的名义拥有与

支配财产，并承担责任。无论是对内的组织机制还是对外以组织的名义参与

生活都属于客观现实，在法律未进行干预之前便已存在。[22]相应地，组织

是独立的行为单位之观念被社会公众接受。这反映了组织的观念基础。[23]

总之，组织法未介入之前，组织呈现对外为一而对内为多的样态。[24]在现

实层面，组织与全体组织成员是同一事物的内外侧面。组织对外表现为一个

意思者、行为者、财产支配者、责任承担者，对内则为全体组织成员的共同

意思、共同行为、共同财产与共同责任。在日常观念中，人们也通常认为公

司与全体股东、合伙与全体合伙人是同一主体。但公司意思独立意味全体股

东的意思并不被当然视为公司的意思，这重构了公司组织内部关系，偏离了

原有的现实与观念。如需将公司的意思理解为独立“实体”的意思。且与责

任独立所不同的是，意思独立并非是股东的追求。相反，股东为了自身利益，

存在将自身意思等同或凌驾于公司意思的倾向。通过股东个人决定、股东协

议替代股东会决议等方式等干预公司意思独立的案例在实践中屡见不鲜。

由此，通过法律明确规定意思独立措施，有助于限制股东将自身意思等同于

或凌驾于公司意思的行为，保障公司的意思独立。而公司法程序规则是保障

公司意思独立之法律规则的典型代表。有限责任制度是国家构建产物。程序

规则作为有限责任的配套措施，也是私人秩序与国家干预结合的产物，具有

公共政策的意义。[25]

二、程序何以保障公司意思独立

程序对公司意思独立的保障首先体现于程序有助于董事独立于股东，促

进董事与股东的分权制衡。比如，即便认为股东在公司法、章程的规定外，

仍然有权行使董事的职权。其职权行使也应通过股东会决议的方式进行。

[26]股东会的召集人、主持人享有程序的主导权。股东会原则上由董事会召

集、董事长主持。安排会议的时间、地点、议题、议程及相应的会议程序是

会议召集人的职权。主持会议、维持会议秩序、推进会议是会议主持人的职

权。股东侵犯董事的程序职权，构成程序瑕疵。也即，股东参与公司决策至

少受到了程序层面的制约。当董事认为股东试图利用其表决权选举其他董

事或倡导董事反对的议案时，其能够利用程序主导权制衡股东。比如通过改

变既定的会议日期，来争取对自己最有利的机会。[27]研究指出，当董事掌

握有关未来业绩的不利信息，并希望阻止股东、分析师和媒体进行审查时，

更加倾向于在偏僻的地点或者非常规的时间举行会议，从而降低股东的参

会率。[28]比较法实践与我国实践均不乏刻意将会议安排在股东难以出席的

场所、时间召开的实例。[29]

程序对公司意思独立的保障作用还体现于程序能够促进股东意思转化

为公司意思。各国公司法普遍规定，当公司的决策权属于股东时，股东需要

遵循相应的程序规则，以公司机构决议的方式做出决策。也即，股东按照民

主决策程序表达的意思被转化为公司的意思，被归属于公司，从而实现公司

意思与股东意思的区分。相较而言，学界对此仍然未形成足够共识，需进一

步探讨。

（一）程序客观存在于公司实践

法律在公司内部独立上超越了客观现实与观念的束缚。有观点据此认为，

内部独立是法律实证主义思维的体现，造成了规范层面与事实层面的断裂，

并进一步批评到，“脱离了事实基础的规范构建，无论其法律技术逻辑的设

计是多么天衣无缝，终究不能有效地发挥应有的社会关系调整功能”。[30]

故法律在认可公司在意思等方面独立于股东的同时，应通过法律规范的引

导功能，促进公司在现实层面也能够独立于股东，使法律尽可能靠近现实，

与现实重新契合。法律在公司独立于股东上应起到如下作用：第一，法律承

认公司可以在意思、财产、责任等方面独立于股东；第二，法律提供一套标

准，用以区分公司与股东。具体到意思独立，法律需要提供行为与判断标准，

回答满足何种条件，股东意思能够被归属于公司。这也意味着标准必须客观

可见，易于当事人操作、相对人判断；第三，前述标准有助于强化公司内部

独立的客观现实与日常观念基础，有助于实现公司意思与股东意思分离，让

公司意思成为“体现股东共同意志又不同于股东共同意志的作为独立的法

律人格而独立生成的自主意志”。[31]

社会学研究指出，程序是公司等组织形成决定、开展行为中的客观存在。

组织通过程序规则将个体的行动组织起来，形成正式的行动系统。程序规则

通常规定于组织的章程中，用以规范组织成员的行为。法学学者注意到组织

程序与程序规则，并将其纳入法人的讨论当中。程序的客观属性，使其可成

为行为标准与裁判标准。以公司为例，股东在形成公司意思时必须遵守程序

规则，依据法律、公司章程规定的召集程序、议事方式与表决程序行使权利，

由此形成集体意思才是公司意思。股东间日常交流所形成的决定，不是公司

意思。相对人、法院也可以借此高效地判断、区分公司意思与非公司意思。

程序客观存在于公司等组织当中只说明了程序可用于区分公司与股东，

股东意思经过程序可转化为公司意思。但仍需要进一步论述程序如何做到

这点。本文认为，程序一方面体现了组织性，因而股东意思遵循程序规则，

经过相应程序才能转化成公司意思；另一方面体现了自治性，因而股东意思

未经相应程序不能转化成公司意思。

（二）公司意思经程序形成

公司意思独立以存在公司意思为前提。在社会学中，公司属于组织。在

法学中，公司属于法人。因而公司意思是否存在、如何形成，需借助组织理

论与法人理论进行探讨。对于“人如何被组织起来，成为组织体”之问题，

关键在于组织性。从成员的集合发展为组织的过程也是组织性提升的过程。

组织性让组织成为一个超越组织成员的整体，这也是法人等组织之所以为

“人”的关键。组织性主要体现于组织章程与组织机构，是学界业已形成的

共识。这不仅是“研究法人理论和制度的经典内容”,[32]而且见于非法人

组织的有关讨论中。[33]社会学对于组织的研究表明，组织性“实际上正是

源于法人作为组织的下位概念，而具有了组织所‘传递’过来的性质”。[34]

组织机构是组织性的体现，程序是组织机构的重要构件。社会学研究早

已对程序的组织作用进行了详细论述。[35]有学者指出，通过正式化、职权

结构、详尽的规则与规程，组织能够反复不断地用同样的方式做同样的事。

[36]个体行为受到程序规则的规范，依据程序行为具有稳定性与持续性。从

动态来说，程序规则是对组织机构开展行为的过程进行规范的规则。从静态

来说，程序规则是对组织机构的组织形式进行规范的规则。由此，程序规则

是组织机构的基本规则，属于组织规则。这也被法学研究所吸收。

程序的组织性在法人意思形成中也有体现。经典理论认为，法人等组织

体不具有生物机能性的意思器官，其意思机构由自然人组成。把自然人的意

思升华为法人的意思，需依靠特殊的意思升华程序。[37]以股东会为例。股

东会是公司的意思机构，通过作出决议的方式形成公司的意思。股东会作出

决议的过程也同时是股东会程序的运行过程。股东依据程序规则行使权利、

表达意思，是股东会程序运行的必要环节。股东行使表决权的程序规则，是

股东会程序规则的组成部分。由此，股东被纳入股东会会议程序，其意思经

程序的运行转化为公司意思。而股东会会议程序是公司组织程序的一环，与

董事会会议程序、决议送达程序等程序前后衔接。股东会会议程序的开启是

公司组织程序运行的结果，并通过组织程序的运行产生实质拘束力。[38]由

此，公司的组织性经程序的运行得以彰显。程序的运行过程，也是公司组织

性的维持与强化过程。反之，若没有运行相应程序，公司的组织性也会随之

弱化。

需指出，程序不是强化组织性的唯一方式。合同也具有组织功能，合同

法的促进合作功能也渐次被学界所重视。[39]合伙企业法等法律也表明，我

国并不要求此类组织具备健全的组织机构与决策程序，此类组织的组织性

也不必通过程序予以体现。具体到决策领域，非法人组织作出决定无须遵循

特定程序规则。这在比较法中并不鲜见，如在德国，无限公司的决定“与股

份有限公司相反，法律没有一次要求过专门的股东大会。书面表决或通过个

别谈话取得一致就够了”。[40]换言之，如果规范目的仅是形成公司意思，

而非使公司意思独立于股东意思，无须将程序规则法定化。

（三）程序保障公司意思自治

组织性说明公司超越了股东的集合，具有一定的独立性。但这仍不足以

区分二者。[41]自治性进一步诠释了公司与股东的集合是两个不同的主体。

股东自治将股东作为自治的主体。而公司通过程序进行自治，是以公司为自

治的主体。公司程序的运行过程同时也是公司自治功能的实现过程。[42]因

而股东未依据公司程序规则表达的意思，不能转化为公司的意思。

程序及程序规则对自治的作用首先体现在以下方面：[43]第一，程序规

则是公司规范股东行为的规则。公司通过程序规则提供了公司行为的归属

标准，构建了公司秩序。虽然公司的行为需要依靠股东等个体实现，但当个

体依据程序规则，按照程序进行行为，个体就被纳入了公司秩序，成为了公

司的组成要素；第二，程序规则被记载于章程等公司自治文件而产生效力，

公司自治文件是公司自治的产物。因而程序规则是公司自治的体现；第三，

依据程序规则，遵守程序进行的行为才被纳入公司秩序，被视为公司行为。

这强化了股东对公司的认同。股东在依据程序规则与其他股东进行交流的

过程中，会将自己归属于公司股东这一集体性的身份。如股东会将自己依据

股东会程序规则，与其他股东进行交流的行为描述为“作为股东参与股东

会”，此即公司身份与公司行动的自我描述。这种自我描述会强化股东的身

份认同，并在观念层面构筑了公司的存在，有助于公司自治。

从自治主体与其他主体的相互关系来说，自治意味着排除其他主体的介

入。这可以通过程序的隔离功能实现。[44]公司通过程序自治，可排除非公

司因素的干扰，防止自治异化为他治。以股东会的会议程序为例，公司通过

程序形成了用于形成决议的相对时空。股东等主体进入程序开始就与日常

生活相隔离。会议程序隔离主体原本具有的复杂社会关系。用会议召集人、

主持人、参与人等会议程序中的角取代原有的社会角。将相对复杂的社

会关系变为单一的程序关系。在这个意义上，股东会会议程序与诉讼程序等

其他法律程序一样，是由抽象角和符号构成的“法律时空”,[45]具有隔

绝外部干扰的功能，体现了自治性。程序所创造的“时空”可以被参与程序

的主体所感知，能被观察程序的主体所理解，也存在于观念层面。

程序的隔离功能集中地体现在程序具有封闭性，能够隔离非公司因素。

以股东会会议程序为例。第一，股东、董事等具公司身份的主体有权参与程

序。其他主体参与程序须以取得相应的身份为前提，否则将影响决议效力；

公司需对程序参与者的身份进行确认，阻止不适格者。司法实践中不乏因其

他主体参与会议程序或公司阻止参与而引致决议效力纠纷的实例；[46]第二，

与公司相关的特定事项才能够进入会议程序，成为表决事项。以股东提案为

例，各国公司法对提案范围进行了限制，并肯定了公司的审查权，公司有权

排除不适格的提案事项；第三，股东会会议程序与董事会会议程序、决议送

达程序等程序前后衔接。这也有助于隔离非公司因素。

社会学学者通常对组织成员采取宽泛的理解。[47]部分法学学者主张借

鉴此理解，扩张公司成员的范围。随着非物质资源重要性提升，管理者、劳

动者等资源拥有者对参与公司治理的利益诉求也日益增加。但任何资源拥

有者的利益都不同于公司的利益，也都无权主张自己的意思即为公司的意

思。扩张范围的主张致力于论证哪类个体的集合可以构成公司，而未回答个

体的集合如何构成公司。就组织法而言，后者才是关键问题。不是公司成员

的范围而是公司组织规则的范围决定了公司的范围，决定了何种意思、行为

属于公司。

三、程序保障意思独立的适用场景

程序对于公司意思独立的保障作用首先反映于组织法领域。公司法将程

序规则法定化表达了法律对程序规则在功能上的期望。即通过其规范功能

与社会控制功能，引导、激励股东、董事等主体遵循民主的决策程序，强化

公司的意思独立，以更好地发挥公司制度的优势，最终实现公司在经济、社

会等方面的功能。因此，未经过程序并不导致公司丧失独立人格，只会减损

以意思独立为代表的公司法人的独立性。当独立性减损到一定程度，股东等

主体可能需要承担相应的责任。如当股东未遵守公司程序成为常态，公司可

能被揭开面纱，股东不受有限责任的保护。比较法上，没有遵守公司程式是

揭开公司面纱的重要原因。[48]

程序保障意思独立的作用在行为法领域也有体现。股东会形成决议的过

程包含了召集、通知、提案、召开、议事、表决等前后衔接的多个行为，是

实体权利行使、义务履行、职权行使的连续过程。股东会作出决议的行为实

质上是个体的行为。股东会程序规则是规范实体权利行使、义务履行、职

权行使行为外在方面的规则。换言之，在公司法领域，依据程序规则行使权

利、履行义务、行使职权是个体的义务而非权利。这有助于回答程序规则应

当如何适用与完善。

（一）普通股东会决议

法定的股东会程序规则是否为强制性规范仍有争议，但至少可以肯定的

是股东会决议必须遵循法律、章程规定的程序规则，个体无权通过个人自治

等方式排除程序规则。因为，程序规则的直接目标为保障公司意思独立，强

化公司作为独立的个体。而这一目标“反过来必须通过企业在社会中的功能

和表现而得以合法化”。[49]故而，就立法而言，尊重个体自由、提升经济

效率，可能是设定程序规则，保障公司意思独立的实质理由。但就司法而言，

“现行法本身是人们目前为止所达成的最低共识，是目前为止最周全的价

值衡量的产物”，实质理由必须隐于法律规则之后。法官不能基于自由、效

率等价值而径直做出违背法律规则及其规范目的的裁判。[50]股东个人决定、

股东协议在不同程度上体现了自由、效率价值，但并不因此等同于股东会决

议。

1.股东决定不属于决议

实践中，一些法院基于效率考量容忍程序瑕疵。如在某案件中，[51]法

院以多数股东已经到会参加表决为理由认为程序瑕疵并不影响决议效力。

学界也存在类似观点，认为“如果法官在经过交易模型假设后，认定程序瑕

疵的性质及程度都不足以改变决议结果，即决议结果已经成为不可撼动的

事实，股东大会程序的瑕疵是完全可以被忽略的，法官可以驳回当事人撤销

请求”。[52]当公司存在绝对控股的股东时，会议召开与否并不影响决议结

果。且不召开更具效率。依前述观点，个人决定式决议的效力应被肯定。但

各国法律并未认可。若控股股东径直做出决定，并冠以股东会决议之名，该

“股东会决议”并未成立。[53]比较法上，日本、韩国、我国台湾地区都存

在相应规定，[54]决议若存在严重程序瑕疵，不具备决议的外观，属于不成

立的决议，无论是否已取得多数表决权的同意。《关于适用<

中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法

解释四》）也引入了决议不成立制度。[55]相反，若股东会的运行遵循了公

司法、章程规定的程序规则，即便只有一名股东参与会议，会议形成的决议

仍属于股东会决议。[56]

类似地，应否容忍程序瑕疵不能仅考虑瑕疵对决议结果的影响。英国法

认为，没有向部分成员或者某个成员发出通知的股东会决议无效。[57]德国

《股份法》第245条规定，被错误地不允许参加股东大会的股东有权提起

撤销诉讼，且并不要求提供程序性错误与结果存在着某一因果关系的证据。

[58]

2.股东协议不能视为决议

相对于股东个人决定，股东协议能否视为股东会决议更有争议。一些观

点认为股东协议是私法自治的体现。“在商事组织中，成员合同与组织规则

不应截然区分。成员协议，尤其是全体成员一致达成的协议，可视为对章程

的补充与修改，或是成员就有关事项作出的特别决议，其组织规则的效力应

予承认”是其典型。[59]但尊重自治并不能证成必须打破协议与决议的区隔。

如英国法针对书面决议设置了专门的程序规则。在放松管制、尊重自治的前

提下，肯定了公司决策的性质与特征，维持了协议与决议的区隔。

不仅如此，程序对自治也有保障作用。法院对决议效力的审查以程序审

查为主。在公司自治层面，经过程序形成的决议是公司凭借自己意思处理自

身事务的体现，公司法律秩序要对此予以尊重。[60]在股东自治层面，私法

假定主体是可以对利害得失作出判断的理性人，故私法原则上只需要保障

主体交往、博弈过程的公平性即可。对决议内容进行审查，实质是审查决议

对于股东间的意思分歧、利益冲突的协调结果是否公正。由此，决议从公司

意思被还原成股东意思，公司意思的拟制受到破坏。但当决议以股东协议的

形式做出时，法院只能转向内容审查。内容审查的前提是预设了实体公正标

准。[61]但在复杂的商事实践中，受制于主观标准与客观标准的分歧、不同

类型与规模公司的具体语境、不同决策事项的差别，构建共识性的实体公正

标准，进行内容审查非常困难。在欠缺共识性的实体公正标准时，程序标准

至关重要。退言之，即便法院能够对内容作出准确的判断，内容审查也不妥

当。若所有决定都需要受到审查，决定权实际上是由审查者享有。我国实践

中“协议替代治理”现象达到了惊人的地步。[62]在此背景下，让法院对股

东协议逐一进行内容审查，法官会成为公司的实际决策者。

就合同法而言，将股东协议视为决议的主要问题是混淆了合同有效与合

同必须履行。视为决议在公司法中的问题是将股东意思等同于公司意思。而

公司“意志的特点在于程序”，是由组织程序规范下的决策过程。[63]在有

限责任公司等封闭公司中，公司股东会形成决议也应遵循最低限度的公司

程序与形式，这样才能维系脆弱的公司人格，防止公司退化成股东的集合。

3.书面决议不同于股东协议

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第37条规定，全

体股东一致表示同意的，可以以书面方式作出决议。但书面决议实质是一种

双同意机制，赋予了股东程序选择权，不能与股东协议相等同：[64]其一，

以全体一致的方式选择了不开会的决议方式；其二，就该事项本身达成了全

体一致的意见。因此，书面决议体现了“协议性”的程序价值。[65]且书面

决议仅免除了会议程序，但是其他程序并不因此免除。比如书面决议中，董

事会仍负有确定决议议案的义务，需遵守相应的程序规则。因而书面决议依

然属于公司组织程序的一环，蕴含公司程式的意味。

《公司法》书面决议程序规则较为粗疏，这是书面决议被误认为是协议

的重要原因。英国《2006年公司法》允许私人公司在通常情况下以书面形

式作出决议。但同时，该法就书面决议专门规定了细致的程序，[66]并未将

二者等同视之。书面决议源于普通法的“非正式公司行为规则”，即股东的

全体一致同意对于公司具有约束力。在“案”

中，法官指出，如果有权决定决议事项的体中的所有成员都认识到了相关

事实，并且要么表示了同意，要么其事实行为使其如果否认对该事项的同意

将会带来不公正，则可以不必遵循特定的程式。采用非正式公司行为规则也

不意味着排除公司程序。[67]总之，书面决议属于与会议决议并行的决议方

式，不遵循特定程序的合意不构成书面决议，违反书面决议的法定程序将导

致决议无效。[68]

4.一点延伸

程序维持公司意思独立的功能也会对外部事宜产生影响。这主要是指在

特定类型的交易中，相对人对行为是否遵循了程序规则，经过特定程序负有

形式审查义务。基于《公司法》的规定，这主要体现在对外担保场合。某公

报案例指出，《公司法》第16条有关担保的程序为内部控制程序，不能以

此约束交易相对人。[69]但这种观点“忽视赋予该强制规定以外部影响力对

维持公司组织自治的意义”,[70]未能对于程序的保护公司人格的功能给予

充分的尊重，也忽视了维护公司整体的利益与稳定的功能，进而导致公司的

“对外行为和内部关系完全脱离”。[71]换言之，基于维持独立人格目的，

应对相对人施加确认担保是否经过决议程序的审查义务。虽学术、实务界对

此存在较大分歧，但在《全国法院民商事审判工作会议纪要》通过后，实务

界的观点有望统一。[72]在比较法与学理上，程序规则对外部交易的影响更

加广泛。[73]就此而言，相对人在面对公司法人时比面对自然人负有更高的

注意义务，保障公司意思独立让相对人负担了一定的成本。这种对遵循程序

规则、保障公司程式的强调，恰反映了公司独立人格的脆弱性。

（二）特殊股东会决议

通常而言，《公司法》规定的股东会决议程序足以保障公司意思的独立

性，股东意思经过这些程序即可转化为公司意思。阻碍意思独立目的实现的

主要挑战在于程序与程序规则未得到足够尊重。但在特定类型的股东会决

议中，现有决议程序并不足以保障公司意思的独立性，需进一步完善决议程

序规则。

1.关联交易决议

《公司法》有关关联交易决议的程序规定较为粗疏，不利于保障公司意

思独立于控股股东、实际控制人等主体。对此存在实体审查与完善程序审查

两种应对路径。基于本文立场，未来可借鉴美国法，完善程序审查，在关联

交易等利益冲突场合，可通过构建正当的决策程序以满足公平性的证明，若

控股股东等能够证明决策符合如实披露交易相关所有关键信息、交易由独

立、充分知悉信息且无利益关系的董事或无利害关系股东多数表决通过等

安全港程序，则产生两种效力：第一，在举证责任反转的场合。如果原告股

东在控股股东证明决策程序符合要求后，并未继续主张交易实质上不公正

或者未就此继续举证，案件将终结在程序层面。[74]第二，在转为采用商业

判断规则的场合，原告需要证明商业判断规则依赖的假设前提并不成立，

[75]而商业判断规则本身就包含了决策经过正当程序而作出的内涵。比如，

在“lantic”案中，法官指出：当董事的商业判断受到质

疑时，应主要对判断过程进行调查，只要董事的决策是通过适当程序作出的，

法院就应当保护他们。[76]在“kom案”中，法院进一

步确立了决策的正当程序原则。在该案件中，虽然并购价款显著高于第三方

提出的交易价格。但法院认为董事在没有仔细研究、没有咨询外部专业人士

的情况下，接受公司并购提议的决策违反了信义义务。[77]换言之，法院将

董事商业决策审查的重心置于程序问题上。[78]通过程序审查代替实体内容

的审查，而这种替代在“案”中体现更为明显。[79]

综上，股东会决议的内容多数源于董事会制定的议案。利益冲突场合运

用程序保障公司独立意思的核心要义是将程序审查的范围从决议环节拓展

至整个决策过程。[80]这有助于防止控制股东控制董事会，架空公司的独立

意思。

2.董事罢免决议

保障董事的独立性有助于董事摆脱股东的控制，形成更为独立的公司意

思。我国《公司法》并未针对董事罢免规定特殊的决议程序规则。而此等程

序规则与董事独立性密切相关，不同的董事罢免决议程序规则对董事独立

性的保障程度存在差异。

依据公司法理，股东须遵循程序规则，通过决议的方式行使“罢免权”。

股东个人决定或协议不能产生罢免董事的效力。在此基础上，不同立法例在

罢免程序规则的具体设计上存在分歧。特拉华州的罢免程序规则更偏向于

董事利益：首先，该州公司法规定，章程可以规定采用交错董事会制度。该

制度意味着股东罢免董事必须经过更长的年份，无法一次性的罢免所有董

事。在采用交错董事会的情况下，股东罢免董事需要理由。[81]这进一步加

剧了罢免董事的困难。其次，该州公司法规定，仅董事会或者注册章程中列

明的主体可以召开特别股东会。[82]因此，除非章程明确规定，股东无权召

集特别股东会，这间接地限制了股东的罢免权。[83]再次，只能在专门为罢

免而召集的会议上罢免董事。并且该会议通知必须说明罢免目的，列出罢免

原因和董事的回应。在罢免决议中，公司必须给董事充分的陈述机会。[84]

与之对比，公司法律制度以“股东为中心”的立法例，罢免程序规则更注重

股东权利的实现。以英国为例，首先，英国《2006年公司法》第168条规

定，股东只要通过普通决议即可罢免董事，并且该项权利不受其他任何协议

的约束；其次，股东罢免董事不需要理由。即便公司章程规定采用交错董事

会制度，股东也能无理由的罢免董事；[85]再次，从实体权利的配置上看，

任命尚缺编董事和填补空缺的董事的权力是董事会与股东会的共享权力，

且股东会就此事项作出的决议效力要优于董事会的决议；[86]最后，英国

《2006年公司法》第303条规定，适格的股东可以要求董事召开临时股东

会。董事根据实缴资本不低于5%的表决权股份持有者的请求，必须召集会

议。

从法的回应性的角度来看，公司法需要回应股东体与董事体的利益

诉求。不同法域的公司法律制度回应的侧重点各有不同。通常被冠以股东会

中心主义的法律制度在客观上呈现出回应股东体利益诉求的样态。反之，

董事会中心主义法律制度呈现出回应董事诉求的样态。“股东会/董事会中

心主义”与董事罢免程序规则存在较高匹配度。这也能反映出此类程序规则

促进股东与董事分权制衡，促进董事独立的重要性。基于我国股东偏好控制、

公司法律注重股东权利实现等现实，董事罢免程序规则的设计应注重回应

董事利益。具体而言，宜以特拉华州董事罢免程序规则为蓝本改进罢免程序

规则，促进董事独立于股东。

四、余论

公司通过设立程序规则，借助民主的组织决策程序吸收股东意思，形成

有别于股东的自身意思，实现了股东意思到公司意思的转化。公司法将决策

的程序规则法定化，实质是认可程序规则在组织层面的组织功能与自治功

能，在行为层面的归属功能，并赋予其规范意义。程序规则被法律所吸收，

从组织规则变成组织法规范，其组织功能与自治功能得以进一步强化。由此，

公司意思的形成是否遵守民主的决策程序可作为判断公司是否为独立主体

的标准。而这可应用于认定特定行为可否归属于公司、公司决议行为的效力、

股东等主体的行为的正当性等问题上。

需指出，司法实践与学理研究就程序标准在公司独立性判断中的重要程

度存在分歧。如在揭开公司面纱领域，有观点指出，财务利益的实质分离以

及资本充足等实质措施是确保公司独立的核心，应当强化实质措施的审查

而弱化包括程序在内的形式措施的审查。[87]汉斯曼教授认为公司是否依据

程序召开会议与机会主义行为的关联度不高，因而重要程度较低。[88]相对

地，也有观点强调程序是公司得以区别于股东的重要机制，未召开股东会是

公司被认定为股东“另一个自我”的重要考量因素。[89]对此，可从以下几

点进行探讨：

第一，法人的本质历来存在意思独立与财产独立的分歧。[90]公司独立

性的判断也可围绕意思要素与财产要素展开。如独立核算有助于保障公司

财产的独立。在判断公司财产独立性上，独立核算是重要的判断标准。而决

策程序具有保障公司意思独立的功能，与意思独立密切相关。但决策程序对

于财产独立的保障往往是通过意思独立这一中介实现。程序标准在财产独

立性判断中的重要程度相对不高。

第二，程序具有保障公司意思独立的功能，程序标准的适用应围绕这一

功能展开。一方面，在程序未能实现保障功能的场合，遵守程序而形成的公

司意思可能并不独立。比如，控股股东可能利用公司的决策程序形成利益输

送的决议，进而损害公司、其他股东、债权人的利益。这种情况下，需要将

对公司意思独立性的审查从程序层面推进到实质层面。另一方面，在公司意

思独立得到保障，公司意思已经民主形成时，无须拘泥于程序标准。比如，

若程序瑕疵并未对股东参与会议，行使权利产生实际影响，公司意思并未受

到损害，该程序瑕疵可被容忍。

第三，对于不同的公司，决策程序的设置及程序标准的适用也会有所差

别。就上市公司等公共性较强的公司而言，公司意思的形成更加依赖民主的

决策程序。此时，更应重视程序标准在判断公司意思独立性上的作用。且此

类公司具有相当的规模，能够负担起足够的程序。对于此类公司，可引入更

多的决策程序，程序标准的适用范围也会因此适度扩张。就有限责任公司等

公共性较弱的公司而言，公司的意思与股东的意思难以区分，公司的意思独

立更多是拟制。对于此类公司可适当放松程序标准，在特定情形中，股东意

思可被视为是公司意思，可归属于公司。且此类公司的规模往往较小，难以

负担过多的程序。针对此类公司，仅需规定基本的决策程序。此时，为了应

对公司意思独立性不足而产生的问题，法院不可避免地需要对决策内容进

行更多的审查。

就宏观而言，法律应以何种态度对待以决策程序为代表的保障公司独立

的措施，需结合该国对于公司独立的接受程度。在美国，股东协议经过原则

无效到原则有效的转变。当公司独立尚未成为常识性的观念时，法院多持有

股东协议不能约束公司的立场。当公司独立性渐次彰显时，公司独立于股东

的观念也随之普及。法院转向协议可约束公司的立场。在我国，公司组织法

建设方兴未艾，公司意思独立未足够深入人心。基于此种现实，重视决策程

序有利于进一步促进公司独立观念的普及。