最新食品安全法存在的问题(4)

食品安全法存在的问

题(4)

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浅析《食品安全法》在实践运用中存在的几个盲点

《食品安全法》实施以来，在保证食品安全、保障公

众身体健康和生命安全方面起到了积极的作用，但在近几

年的执法过程中，我们执法人员不断的应用、摸索、总

结，总觉得《食品安全法》与处罚法及强制法之间在某些

内容的衔接上存在一些瑕疵，现就其瑕疵之处浅谈自己的

几点看法，有望共同探讨。

行政执法，是指拥有国家行政管理职权的机关或组织

执行法律行驶行政管理职权，履行法定职责，管理社会行

政事务活动，它可以分为六个基本环节，即行政主体、行

政权限、执法目的、执法程序、执法证据、法律依据。

我们先从执法的角度探讨一下《食品安全法》与《行

政处罚法》及《行政强制法》当中的程序问题，因为程序

是执法的生命，程序不合法即一切不合法。

一、行政执法程序

现有的行政法律体系中没有专门的单行的行政程序

法，只是在《行政处罚法》中第３１、３２条、３６至４

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１条中规定了行政执法的程序，由于《食品安全法》不适

用于简易程序，所以对于《行政处罚法》中第３３至３５

条之间关于简易程序的规定不多言，现行的《食品安全

法》关于执法程序也只有７７至８１条有规定，发生食品

安全事故处置程序也只有７１条至７５条有规定，执法程

序表述过于笼统，在实践中很难操作。

因上述所提的执法程序表述过于笼统，再加上立法语

言具有一定抽象性，所以在当前发生食品安全事故后，一

些程序性问题已经制约和束缚了一线执法人员的手脚。

例如：发生食品安全事故后《食品安全法》第７２条

规定：“封存可能导致食品安全事故的食品及其原料并立

即进行检验”“封存被污染的食品工具、用具”，按照对

这条法律的理解，可能引起食物中毒的原因有很多，如果

一个酒店发生食品安全事故，是否应该将酒店全部工用具

及食品原料进行封存？封存方式是否是将每件工用具及食

品原料以粘贴封条方式进行？这些问题《食品安全法》中

没有明确说明，如果按照《食品安全法》第７７条对其食

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品加工场所进行查封，引用这一条前提更是需要建立在行

政相对人“违法”的基础上，但是在检验结果未出来之

前，如何认定其“违法”？我国《行政赔偿法》第１６条

有明确规定“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴措

施的，受害人有取得赔偿的权利。”如果贸然将其场所查

封，就有可能导致国家赔偿且检验结果如果不是酒店方面

引起的食物中毒，查封期间酒店造成损失怎么办？

我们认为虽然《行政强制法》及《食品安全法》的本

意在于为了防止危害扩大、避免证据损毁才采取的强制措

施，但是在上述几种情况下如果行政相对人提起行政诉讼

的话，执法机关会必败无疑。

无论任何性质的行政执法单位，其执法程序都是立

案、调查取证、合议、告知（事先告知或听证告知）、异

议、决定、送达、执行几个环节，概括起来就是先调查，

后裁决；先裁决，后执行。但在很多行政执法实务中，比

如下达行政处罚决定书没有盖公章等问题，如果行政相对

人就此问题提起行政诉讼，法院因为此问题判决行政机关

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败诉，从另一角度讲是否也是对违法行为的一种放纵，因

为此种问题在《行政诉讼法》中法律没有明确依据，我们

认为像上述问题是完全可以事后补救的，此具体行政行为

应该成立，如果执法程序的顺序改变或事后难以补救的，

才可以认为程序违法，但这些问题法律都没有明确说明，

这也可以算是行政处罚程序的一个瑕疵吧。

二、强制措施在《食品安全法》中的应用

在《食品安全法》中，强制措施种类中能应用的只有

查封和扣押，在强制法未出台之前，很多强制措施应用没

有程序可以依据，强制法其实就是一部规范强制措施的程

序法，行政强制措施的目的在于制止违法行为，防止证据

损毁，避免危害发生，控制危害扩大四类情形，这四类情

形主要是为了揭示行政强制措施特点，也为行政强制措施

提供指引，但不是普遍授权，不能作为实施的直接依据，

并不能依据本条规定而实施行政强制措施，行政机关实施

行政强制措施必须有单边法依据。我们执行的《食品安全

法》７７条明确规定了我们能使用的强制措施只有查封和

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扣押两种，像公安机关依据治安管理处罚法中能使用的强

制措施有“限制公民人身自由、查封和扣押。”强制措施

的范围和条件主要由各个单行法律规定，程序由行政强制

法规定。我的理解就是社会生活方式多种多样，这部强制

法不可能穷尽所有事务的强制措施都由它来承担，应具体

到各部单行法。强制措施种类分五种，最后一条为兜底条

款。行政处罚法３７条规定的证据先行登记保存我认为就

是兜底条款中的一种，例如我们执行的《药品监督法》中

就经常用到证据先行登记保存这个措施。一线执法人员在

行政执法过程中很多人认为证据先行登记保存和查封扣押

的区别不大，可以随意转换，这是错误的，首先他们之间

行政性质、目的、实施对象、实施主体、法律后果、实施

时限和实施条件不同。其他且不详述，现就实施条件之间

不同做简单分析。证据先行登记保存是凡在证据可能灭失

或者以后难以取得情况下均可实施。在《药品管理法》

中，如果我们检查药店发现某种药品来源不明且行政相对

人不能出具相关票据，依据《药品管理法》完全可以采取

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证据先行登记保存措施，而查封扣押实施条件是必须有证

据证明拟查封扣押的场所或物品可能对人体健康造成危害

的情况下方可实施。我们检查酒店如果发现过期或三无食

品，完全可以采取上述措施，因为过期或三无食品已对人

体造成危害是毋庸置疑的。我们在检查餐饮企业购进食品

的索证索票时，很多执法人员有一个误区，发现某批次的

食品索证索票不齐全，只是简单的进行现场检查、询问笔

录、调取票据、拍照等予以固定证据，对这批次的食品完

全不采取查封或扣押措施，这是完全错误的。证据种类中

这批次的食品属于直接证据，是物证，应予查封扣押后对

其行为做出行政处罚，处理的是行为部分，这个道理就像

公安机关处理打架斗殴案一样，公安机关处理的是其行为

部分，因为打架斗殴产生的医疗费用双方如果协商不成只

能自行去法院起诉。

在执法实践中，有的执法人员认为只有立案以后才能

采取查封扣押措施，我个人认为不是绝对的。在检查时发

现有违法行为时，完全可以先采取查封扣押措施，然后在

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七日内做出是否立案决定，如果立案，按照其处罚程序进

行，如果达不到立案条件，则解除强制措施。

在现行的法律中，证据先行登记保存和查封扣押措施在

何种情况下可以转换，我们执行的单边法律没有明确规

定，所以我建议在两种情况可以选择情况下最好采用查封

扣押措施。

综上所述，强制措施常常是行政机关作出最终处理决定

的前奏和准备，很多情况下，是在行政处理决定作出前的

调查阶段为保全证据或保持一定状态而采取的措施，因此

带有明显的即时性和中间性，由于行政强制措施是对个人

组织采取的强力行为，因此需十分谨慎。

三、责令改正或限期改正与行政处罚的区别

我看到很多执法人员对行政相对人下达的行政处罚决定

书中写到“责令改正其违法行为。”认为责令改正也是行

政处罚的一种，这是错误的。行政处罚法第２３条是这样

说的，“行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改

正或者限期改正其违法行为。”这个条款按照字面意思来

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理解就是只有在实施行政处罚时，才能填写责令改正通知

书，而我的理解是构成违法行为且要进行行政处罚的则应

填写责令改正通知书，对于违法情节轻微且不进行行政处

罚的也应写责令改正通知书。因为责令改正本身并不是制

裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，

消除不良后果，恢复原状。执法人员在（本人从事食品安

全督查工作）进行检查时，只填写现场检查笔录及监督意

见书，我认为在每次进行文书制作时，应当一并填写责令

改正通知书，这份文书其实是更好的保护执法人员的措施

之一。

（一）责令改正或限期改正与行政处罚的相同之处：

１、起因相同：二者均由于行政相对人的违法行为引

起。２、目的相同：行政处罚目的在于通过惩戒，促

使违法行为人不再违反行政管理秩序；而责令改正或

者限期改正违法行为在于迫使违法行为人停止违法行

为，履行法定义务，维护正常的社会管理秩序；二者

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的根本目的均是维护行政管理秩序，保护公民和组织

的合法权益，维护公共利益。

３、二者通常同步进行：只予以行政处罚，不足以恢

复正常的行政管理秩序，仅责令改正或限期改正，不足以

惩戒违法者，只有二者同步进行，才能够最终达到行政目

的。

（二）不同之处：

１、性质不同：责令改正是行政机关实施行政处罚过程

中对违法行为人发出的一种行为命令。行政处罚是行政主

体对违反行政管理秩序的行为，依照法定程序给予法律

制。

２、内容不同：责令改正本身并不是制裁，只是要求违

法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，

恢复原状。而行政处罚是对违法行为人的人身自由，财产

权利的限制或剥夺，是对违法行为人的惩戒。３、形式不

同：行政处罚的种类有七种，而责令改正的表现形式有责

令停止违法行为、责令整改、责令退还等。

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责令改正或限期改正有三种适用形态：１、单独适用，

并不伴随行政处罚；２、行政实施处罚的前置程序；３、

和行政处罚并行适用。

综上所述，责令改正适用于所有的违法行为，但注意

责令改正时间有两种，一种是立即改正，一种是限期改

正，期限必须合理，期限届满后立即采取必要复查措施并

有文字记录。对这部分我引用法国哲学家米歇尔．福柯的

一句话作为结尾，惩罚应该是一种制造效果的艺术。

四、证据在行政执法中的应用

证据的概念是用以证明案件真相的一切客观事实。它具

有客观性、关联性、合法性。合法收集证据应当具备四个

基本条件：1、案件已经被批准立案调查；2、办案人员不

得少于两人，而且是有执法资格的人；3、收集证据人员必

须是指定办案人员；4、调查取证办案人员应当出具执法证

件。

证据种类且不一一细述，但有些事项需注意，如询问笔

录的填写应把握“5W”，即何人、何时、何地、何事、何

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果。拍照固定证据时应注意：1、拍所在位置门牌、店名、

参照物等能证明违法地质的内容；2、执法人员着制服实施

检查调查的镜头；3、当事人或其经营人员以及在场人的镜

头；4、场所整体的镜头；5被查的违法物品的近照或特写

镜头；6、对于当事人的身份证件、有关合同协议，账单凭

证重要资料而又不便提取的证据也可一并取证等。

很多执法人员在拍照后并不把照片附卷，这种做法源于

对证据意识的不强所导致的，在将照片冲洗过程中，还应

将与照片相对应的检查内容写到照片上并且排版整齐，照

片下面还应有拍照单位名称、拍照时间、单位公章及行政

相对人的签名等予以印证。

我们执行的《食品安全法》77条第3项规定“相关执

法部门可以查阅、复制有关合同、票据账薄以及其他有关

资料”，可在很多行政单位提取这部分书证的正式文书里

并没有《调取证据通知书》及清单，我所知道的的只有公

安机关的刑事执法有这个文书存在，希望下一步《食品安

全法》的修改能充分考虑到文书的配套使用，再则《食品

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安全法》餐饮环节文书里有查封扣押物品决定书，而没有

《解除查封扣押决定书》，制作询问笔录时，如果询问地

点是行政单位的话，应该有《询问通知书》。

调取书证需要注意：1、提供书证原件有困难的，可以

提供与原件核对无误的复印件、照片等；2、提供由有关部

门保管的书证原件的复印件、影印件的，应当注明出处，

经该部门核对无误加盖公章。

我们很多执法人员通常在文书中写到“证据确凿”，

它的标准为：1、关于违法主体的证据，如具体违法行为人

资料，其是否具备法律所要求的资格、真正的违法主体；

2、关于违法行为的证据：如时间、地点、手段、方式；

3、关于违法行为轻重的证据：如数量、后果、违法所得、

补救措施等。

五、浅论钓鱼执法

钓鱼执法，也称执法圈套，指行政机关通过采取利诱性

的手段或者设下圈套使行政相对人上钩，并收集有关证明

该行为违法的证据，分为两类：1、犯意诱发型：违法行为

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人原本没有违法意图，由于受行政执法人员的利诱而产生

违法意图并实施违法行为。2、体会提供型：即违法行为人

原本就有违法意图，特别是在多次实施同种违法行为的情

况下，行政执法人员的利诱只是为其违法意图演变为现实

违法行为提供外部条件，仅仅是导致行为人违法数量的变

化，获得证据应当采信。

由于我国现有的法律法规并没有相关规定来具体说明

钓鱼执法是一种什么性质的行为，所以在平常的执法中认

为满足以下条件才能实行钓鱼执法：

1、行政执法目的正当，特别不得以为目的。2、

只有在确有必要时才能使用，即违法行为具有特别隐蔽

性，以其他手段难以获得证据。3、行政执法人员有线索表

明行政相对人可能有违法行为。4、实施前必须得到本机关

行政首长同意。5、在实施过程中不得以犯意诱导方式，只

能以机会提供方式。

结合以上几点我认为可执行性是法律所应当具备的特

质，但在我国的司法实践中，有时执法的准据却使执法者

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无所适从。执法者在具体的执法活动中，遭遇法内无法是

司空见惯的现象。法典化不可避免的缺陷是“法有限而事

无限”。在社会生活中，法内无法常常被描述为法律存在

有漏洞，执行法律时不到相对应的依据。目前在司法活

动和行政执法活动中存在不少的法律争议案件，并非仅仅

是执法机关执法不公和执法本身存在问题，而是因为法内

无法，是法律实体要件和程序规定太模糊太原则，过于原

则和模糊的标准就很难再具有可执行性和操作性，不可避

免地会造成各地执法不平，犹如缺乏统一的法律市场：严

者难免累及无辜，宽者可能遗漏犯罪。

综合以上几点，作为一名基层执法人员，我认为“徒

善不足以为政,徒法不足以自行”，也就是说法律除了规范

以外，要真正发挥法律作用，离不开主体的素质、法律体

制、人们的法律意识等，任何一部法律并非是尽善尽美,而

且这些法律毕竟是写在纸上的，只有通过具体实践方能显

示出法律的效力、实用和瑕疵。

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我们希望继续加快完善《食品安全法》的配套法规规

范和标准，使其与处罚法及强制法很好的衔接，让该部法

律法规更加具有可操作性,并能够真正发挥法律效力，有效

实现立法宗旨。

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