行政行为补正研究论文

行政行为补正研究论文

一、补正界说

对违法的行政行为应追究法律责任。法律责任有惩戒性法律责任

和补救性法律责任。行政法是公法，“公法是国家法，统治者的法；

因此人们不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁方式。”同时，

“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制

裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。”[1]

因此，对违法的行政行为，不能追究实施者即行政主体的惩戒性法律

责任，而只能追究其补救性法律责任。

违法行政行为的法律补救，包括补救机制（行政复议、行政诉讼

及依职权的行政补救等）和补救方式两个方面。行政行为的补救方式，

又包括行政行为本身的补救方式和对行政行为已发生的法律效果的

补救方式两类。补正与撤销、宣告无效等一样，是对行政行为本身的

违法性予以法律补救的一种方式。

有的学者称补正为行政行为的“”、“痊愈”、“治愈”。

“行政行为的瑕疵，是指在因其后来的情况而实质上已经得到纠正的

情况下，作为当初为无瑕疵的行为来处理，并维持其效力，称之为瑕

疵的治愈。”[2]补正区别于更正。补正是以行政行为中存在的违法

性或瑕疵为前提的，是违法行政行为的一种法律责任或补救方式。这

种违法性或瑕疵基于行政主体的真实意思表示而存在。补正不能损害

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相对人的合法权益，只能将已作行政行为的程序和形式补充完整。经

补正后，行政行为的违法性或瑕疵得以消除，“原来违法的行政行为

从此就变成合法的了”。[3]更正则是对行政行为中明显的计算及书

写错误等的纠正。这种计算及书写错误等并不是行政主体的真实意思

表示，而是违反行政主体的真实意思表示的。正因为“这种错误不是

行政机关意志上的瑕疵，而只是意思表达中的过失，‘纯机械性的过

失’（如书写或计算上的错误），按照规定这种错误是可以接受的。”

但“这种错误必须是‘公开’（明显──本文作者）的，也就是说对

每一个客观的中等的观察人员来说这种事情绝不能再发生，如果他具

有一个参与人的真正的信息水平的话。”[4]这种明显的错误不被认

为具有违法性，更正并不是消除行政行为的违法性；经更正后，行政

行为成了行政主体的真实意思表示，但不一定是合法的意思表示或行

政行为。因此，更正并不是违法行政行为的法律责任或补救方式，而

属于对已作意思表示的一种解释规则。并且，更正是不受限制的。也

就是说，行政主体得依职权随时更正“明显错误”，即使这种更正不

利于相对人。《联邦德国行政程序法》第45条规定的“程序上和方法

上错误之更正”，尽管使用的是“更正”，却属于本文所说的补正；

第42条“行政行为中的明显错误”的更正，则属于本文所说的更正。

同样，我国《行政复议条例》第42条第2项所规定的补正，•只能解

释为本文所说的补正，而并不包括更正。

二、补正的理论依据

违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下

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同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定

程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。对程序上违法的行政行

为也应予以法律补救。因为，个别的程序上违法行政行为的存在可能

无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必

使行政行为丧失公正性、准确性、可接受性和效率性，[5]就难以维

持行政主体与相对人之间的沟通和信任。那么，对这种违法行政行为

应采用什么样的方式予以补救呢？机械的行政法治理论认为应采用

撤销的方式予以补救，但在当代的行政法治理论与实践中则多采用补

正的方式予以补救。

19世纪末20世纪初，资本主义从自由发展阶段进入垄断统治阶

段，国家干预得以加强，“社会联带主义”或“团体主义思想”得以

兴起。在行政法治理论上，抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向

注重法治的目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应

斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归”，[6]从而

兴起了欧洲的“自由法运动”和美国的“实用主义法学”，[7]•强调

行政应从法律下的亦步亦趋中解脱出来，积极地服务于社会。[8]同

时，行政法治理论抛弃了19世纪以来的政府与个人之间的对立关系

学说，强调政府与公众之间的服务与合作关系以及行政效能，从注重

防止专制和保护自由转向注重保护公共利益。[9]新的行政法治理论

到20世纪中叶后，•终于带来了行政行为的瑕疵及补正理论的变化，

“为由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。盖为顾虑有瑕疵法令及

行为，对社会已发生之影响，非万不得以，不轻易使其无效，尽量扩

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张得撤销行为之范围”：“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以

“瑕疵行为之”（补正）或“瑕疵行为之转换”的方式予以补救，

“使变有瑕疵为无瑕疵，不可拘泥于形式之观点，机械论断，反有害

于社会生活之。”[10]

我们认为，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益为基础和

调整对象的部门法，行政法的精神在于促进公共利益与个人利益的一

致性，增进政府对公众的服务和公众对政府的合作。行政行为是行政

主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示，是

给予相对人的一种服务。当行政主体在实质上已经向相对人提供了服

务，只是服务的程序和形式有欠缺时，相对人就应予以理解，允许行

政主体予以改正。也就是说，只要行政行为真正体现了公共利益，即

意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着一定的错误，就不能

适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的保护，以补

正方式予以补救。这是因为：第一，相对人对行政主体的服务应给予

配合与合作。相对人只有予以配合与合作，才能使服务满足自己的需

要。这种配合与合作不仅基于相对人的自愿，而且具有强制性，因为

个人利益必须服从公共利益。当然，这里的配合与合作，并不是说应

容忍违法性的继续存在，而是说应允许行政主体予以补正。第二，社

会需要有序而稳定的发展。行政行为使行政主体与相对人之间形成了

服务与合作关系即行政法上的权利义务关系。实质上合法、公正而程

序上有欠缺的行政行为，并没有增加或减少服务的质量，并没有影响

这种关系的内容及其合法存在，只是影响了这种关系的外观形式。对

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这种关系予以维持并补正其外观形式，有利于社会发展的稳定和有序。

第三，公共利益要求行政主体的服务具有效率性。个人利益与公共利

益之间的关系，实质上是特定相对人与不特定多数人之间的关系。承

认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，目的就在于

提高行政效率，使行政主体为更多的相对人提供更多、更好的服务。

三、补正的立法现状

公法和私法的分野，是大陆法系的特点。但是，大陆法系国家行

政行为违法性的补救方式，却不能不从民事法律行为瑕疵的补救方式

中发展而来，并且在本世纪中叶以前与民事法律行为瑕疵的补救方式

几乎并没有本质的区别。随着行政诉讼的开展，对行政行为的程序提

出了简化和统一的要求。1925年，奥地利国会率先通过了世界上第

一部行政程序法典即《奥国行政手续法》。该法规定了行政行为的更

正，但尚未规定补正这一补救方式。在联邦德国，行政程序法的制定

经历了漫长的过程，1963年和1973年行政程序法草案也并没有将补

正作为行政行为的补救方式。1976年，国会终于通过了行政程序法，

将行政行为的一般法律原理和公法契约这一“实体法性质的内容”、

“一般行政程序法的附带素材”[11]作为该法的重要组成部分，并第

一次以专条规定了补正，即第45条的“程序上和方法上错误之更

正”。联邦德国的行政程序法对大陆法系国家的行政程序立法，以及

受大陆法系影响较大的国家或地区的行政程序立法具有重要影响，有

关内容为各国（地区）的立法所普遍借鉴。日本最高法院在1961年

7月14日所作的判决中，•就确立了补正（“治愈”）这一补救方式。

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[12]1994年制定的《澳门行政程序法典》第11条和1995年我国台

湾省的《行政程序法草案》第98条中，也采用了补正（“纠正”）

这一补救方式。

我国目前尚未制定统一的行政程序法，作为行政补救法主要法典

之一的《行政诉讼法》也没有采用补正这一补救方式，补正尚未成为

行政行为的统一补救方式。但是有关单行立法却采用了补正这一补救

方式，并分别使用了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”或

“改正”等名称。例如，《国家公务员暂行条例》第86条第3项规定：

“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退国家公务员的，•责令

其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”《法规规章备案规定》

第8条第3项也规定：“规章同法律、行政法规相违背的，由国务院

予以撤销、改变或者责令改正。”更为重要的是，作为行政补救法主

要组成部分的《行政复议条例》第42条第2项明确规定了补正：“具

体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。