从法的性看强制执行制度

从法的性看强制执行制度

如果说统治者为了实现特定的统治秩序而安排了相应

的法律制度，那么，法律于统治者来说就是实现特定社会秩序

的工具。但是，正如拉德布鲁赫所说：“立法者将法律规范作

为达到目的的工具一一对法官而言法律规范则是目的本

身，”①法官应当将这种以实现特定社会秩序为目的的法律视

为目的本身。易言之，秩序是法律的一个基本价值追求，为了

实现这一价值，法律就必须具有性。法官，只有实现了法

的性，才能实现立法者对特定秩序的追求；从而对国家的

整个权力体系来说，才可谓是称职的。所谓，依现代汉语

辞典的解释，是平静正常的意思。②关于法的性，笔者以

为就是指整个法律制度及其运行的状况和结果能够保持这种

平静和惯常的状态，不出乎人们的意料，最终能实现社会的有

序的属性。诉讼中要实现法的性，执行程序也是同样。

谭秋桂先生在他的《民事执行原理研究》一书中，更是直接地

将民事执行的目的表述为“实现法的性”。③而关于这种

性的外延，谭秋桂先生认为主要包括程序和实体

两个方面。④审判程序和其他能够产生执行名义的程序的直接

任务是确定当事人的私权，但此时被确定的权利仍然处在理想

状态，并没有得到真正的实现。因此，此种权利的“”，

并不完全，可谓之为权利的“亚”状态。执行程序的任务

就是运用国家强制力真正实现当事人的这种私权，实现权利的

真正、完全的。但是，作为典型的程序法的民事强制执行

法，除了作为实现权利的手段外，它也有着自身独立的价

值，即所谓的程序性价值。从法的性的视角来考察，这种

价值就是实现执行程序自身的，即程序。价值，就

是指客体对主体的需要的满足。整个民事强制执行的若干制度，

可以说都应该围绕实现权利的和程序的而进行设置。

一个具体的制度，如果不能同时实现这两种“”，也至少

是能够较好地调和两者，否则该制度的设置则是不成功的。一

般来说，权利和程序的指向是相同的。实现了权利的

也就实现了程序的，这对强制执行制度设置来说，无

疑是最理想的状态。比如说在强制执行程序中，通过一系列直

接或间接强制措施的采取，权利人的私权利得到完全的实现一

一权利实现了；而整个强制执行程序也理所当然地终结一

一实现了程序的。从而完整地实现了法的性。但强制

执行程序是整个民事诉讼与社会按触的最前沿，强制执行诸制

度必须要直面复杂的社会条件。所以在更多的情况下，这两种

不能同时实现。这就给我们带来了抉择上的难题。笔者以

为，在两者发生矛盾，特别是不可调和，要求我们必须做出选

择时，我们应当明确，执行的程序优位于实体。理由

如次：其一、程序是权利的前提和保障。执行结果

主要是依据执行程序而产生的，按照法律步骤履行完毕执行程

序后，必然产生一定的执行结果。⑤其二、程序是执行

程序的自身价值,而实体是执行程序的工具性价值。没有

程序价值就没有工具性价值，后者是前者的派生。其三、执

行程序不同于审判程序，前者以程序性规范为为主，后者实体

规范与程序规范并重。其四、执行程序是执行程序本身应

该实现而且必定能够实现的；而私权利的实现取决于多方面的

因素，私权利的永远无法实现，也是法律允许的一种实体结果。

如果说这也是一种权利，则只能是一种“变异”的。

明确了实体和程序在执行程序中的意义及相互的关

系，便可以从法的性的视角来考量强制执行诸制度：第一、

中止与终结制度。所谓中止与终结，是指在强制执行过程中，

出现了法定的事由，即使申请人的私权利并未实现，也暂时的

或永久地停止执行程序的制度。权利与程序在标准状

态下应该是同步实现的，但如果出现了一些情况，使权利的实

现变成暂时或永久的不可能，再使执行程序长时间的悬而不决，

也于事无补。所以就单取其一，实现程序的。其中，终结

执行，是实现了程序的永久的、真正的。而中止执行，则

仅实现程序的暂时的、“不确定”的。显然，这种不确定

性本身就是一种不。《民事诉讼法》第二百三十四条第二

款规定：“中止的情形消失后，恢复执行”。而相关的法律和

司法解释都没有规定可以恢复执行的次数。如果是因为义务人

履行能力上的原因而中止执行的，那么恢复执行而能够最终实

现权利的情况所占比例很小。据不完全统计，现在执行结

案率一般在80%左右，而恢复执行后能够实现私权利的恰仅有

20%o所以，花费同样的司法成本，恢复执行的效益要大大地低

于初始的执行。所以，笔者建议立法上应该对中止后恢复执行

苛以严格的条件和具体的次数限制。否则对权利无益而又

徒增程序的不。此外，如果在制度构建上进一步完善法人

破产制度,建立一定范围的个人破产制度，则可以使更多权利

无实现可能的案件通过“终结”而不是“中止”执行的方式

得到解决,有利于实现程序。第二、债权凭证制度。该制度

是指当申请人的权利暂时不能实现或不能完全实现但又有着

实现的可能时，应权利人的申请，而发给据以证明其法定权利

的书面凭证，并终结执行程序的制度。该制度实际上是上述中

止制度的一种发展。所不同的是它终结了执行程序，一定程度

地实现了程序的。但这种终结又更多地具有个案的意义。

司法实践中，一般在终结裁定书上的表述为“本次执行程序终

结。”⑥可见同样存在着再次启动程序的限制问题。第三、

登记备案制度。该制度指权利人认为私权暂无实现的可能时，

先向法院的立案部门申请登记备案，并不立即启动执行程序，

但能起到阻却申请执行期间经过的作用的一种准执行申请制

度。由权利的亚状态进升到权利的真实的状态，正是

权利人申请法院强制执行的目的所在。但是，在权利的实现暂

时无望时，为了防止申请执行期限的届满而被迫申请执行，启

动执行程序，无疑平添了程序的不性。登记备案制度的设

置，正是在权利不可得的现实条件下，保障了程序的。

第四、执行救济制度。所谓“执行救济”制度，是指执行案件

的当事人或者案外人,如果认为执行机构在强制执行过程中，

侵犯了他的合法利益，而依法定程序提出

异议，使被侵犯的权益得以恢复的制度。但是，依据现行

法律规定，提岀“执行异议”的只能是案外人，而不能是案件

当事人。由于执行标的的非抗辩性，执行机构在执行金钱债权

或者转化了的金钱债权时，仅仅是根据物权的一般状态来认定

物之所有，所以，可能在这种状态下，认定的物权关系和物权

的真实情况有所岀入。对此，案外人提出异议，由执行员负责

审查，如果异议成立，则解除原强制措施，交还标的物；异议

不成立，予以驳回。如果提出异议指向的是执行名义指定的标

的物，案外人提出异议后的审查权按理不应归于执行机构。因

为这涉及到执行名义的既判力，即实体效力。但依据现行法律

规定，仍由执行员进行审查：异议不成立的予以驳回，异议成

立的报院长批准裁定中止执行。这样处理，既不利于结果

也不利于程序。因为其将原来经过诉讼程序确定，而实现

初步的私权利又在执行程序中逆向推至不状态；同时

执行程序又将长期处于悬而不决的不状态，必须待复杂的

审判监督程序运行完毕，才能决定它的何去何从。所以，将实

体争议放在执行程序中处理，无法实现法定的性的目标，

应当改进。建议参照西方国家的立法例，凡案外人对执行标的

有实体权利争议的，应另行提起“异议之议”。而不影响本次

执行程序的进行，不影响执行程序对法的性的正当追求。

第五、追加、变更被执行人制度。强制执行过程中，执行机构

基于一定的实体法律关系和法律规定，认为有关的案外人，应

当对案件的履行负有连带的或者替代的责任，则发生变更、追

加被执行人的制度。变更、追加被执行人，涉及到判决效力主

观范围扩张的问题。根据判决相对性原理，既判力只对在诉讼

中提岀请求及相对的当事人有拘束力，而本不应涉及当事人以

外的人。判决效力主观范围的扩张，就是法律赋予法院判决对

当事人以外的第三人发生既判力、执行力。这一诉讼理念已经

成为现代民事诉讼理论体系的必要组成部分。⑦从权利的

角度来看，无论是增加了义务人，还是变更了义务人，都会使

经过审判原本实现初步的实体权利，又变得不甚；更

会使得原本相对单纯的执行程序变得复杂化。那么制定这一制

度的目的究竟何在，或者说这一制度是否有存在的正当理由呢？

笔者认为，强制执行制度无论怎样设置，终究脱离不了对权利

人私权的追求这一基本任务。法律对变更或追加当事人规定的

理由，一般都是基于权利义务的一致性原则。也就是说，将被

变更或追加承担责任的主体,首先都是得到了一定的利益的。

如自然人之间的继承，法人被兼并，企业财产被无偿占有等。

这种情况下，不令受益人对权利人承担相应的责任，与司法追

求公正的价值取向有悖。在某项法律程序的设计中，当与

公正发生直接冲突时，对的适当牺牲有时也是一种必要⑧。

除了以上列举的一些制度，尽量地实现法的性或者调和执

行的结果和程序，应当体现在强制执行程序所有制度

的设置过程中。背离了对法的性追求的强制执行制度，也

就不能实现公正与效率的司法主题。