论变性手术的可行性及相关法律问题

论变性手术的可行性及相关法律问题

己口113年6月(中)

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李怡洁

摘要随着时代的发展,变性手术开始走进A-l’/l的生活.对于易性癖患

者来说,能够变换性别追求所期待的生活是一种

幸福,但同时它作为一种社会现象引发了一系列问题.实施变性手术的

医疗章程需进一步规范,法律也不能固守传统观念

而不求改革,至少应在法律解释上做出相关调整.变性手术发展之际也

要求在法律上必须对变性行为加以调整和规范,二

者是一种相互促进的关系.法律必须面对现实,及时对社会运动做出合

理反映,而有了相应的法律规范才能够更加科学的

解决如变性手术之类的新问题,使人们依法行使身体权和健康权.’

关键词变性手术易性癖医疗规范法律争议

中囤分类号:D920.5

号:1009—0592(2010)06-074?02

随着我国医疗技术水平的提高,”变性手术”这个以前我们从

未接触过的词开始频繁出现在各类媒体的报道中,伴之而来的

文献标识码:A文章编

“变性人”也由纯粹概念或者设想中的东西成为了现实生活中不

可忽视的角.它作为一个特殊体走进了人们的视野,日益为

人所熟知.当然作为独立个体的自然人对其行为有可选择性,这

就为实行变性手术提供了可能性,但是与此同时与手术相关的某

些问题如法律伦理问题应给与关注,国家应尽快填补法律空白,

建立健全相应的规章制度.

一

,变性手术具有可行性的思想基础和法律依据

在古希腊,唯心主义哲学家柏拉图与亚里斯多德首先注意到

人对其行为的可选择性即肯定人具有意志自由.受法国启蒙思

想影响的《人权宣言》中也明确规定人类生来是而且始终是自由

平等的.在法律中,宪法赋予每一个人自由,这种自由表现为在

法律允许的范围内为一定行为或者不为一定行为的权利.任何

一

种行为只要不损害他人的合法权益,只要不妨碍别人的自由,

就应该为法律所允许,这是对自由的最好诠释.随着社会的进

步,人们对自身的精神价值的追求越来越高,传统的对于性别的

认知的扭曲而带来的压抑,苦恼,无奈和痛苦已经到了最大限度.

进步带来的全新自由理念彻底击碎了固守的传统价值观念的层

层阻隔.

变性的可行性可以通过自然人的身体权进行阐释.在人身

权方面,性别只具有身份意义尚未赋予人格意义,但从民事法理

上来说,性别对于自然人来说,不仅在身份领域发生效能在人格

领域有其法律效能.性别对于自然人的这一人格法律意义在法

律确认之前属于自然权利,在法律确认之后则属入法律权利即性

别权.一旦上升为一项法律权利,性别权即与生命权,身体权,姓

名权,肖像权等权利共同构成自然人的具体人格权.这一法律环

境下,人有变更性别的权力,正如变更姓名一样,社会上出现的变

性手术从自然权利的角度来说是人性是自然权利的表现,只要没

有明确的禁止性法律规定即视为当事人有权行使这一权利.从

法律权利的角度来说,是人行使法律权利的表现.从人格诸利益

的法理阶位来看,身体,健康属于物质性人格要素,姓名,性别,肖

像属于精神性人格要素,自然人以合理处置物质性人格要素为代

价换取精神性人格要素的取得和维持是人对精神型人格利益的

作者简介:李怡洁,中央司法警官学院.

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自然需求,法律应予以尊重.

二,易性癖与变性手术的发展现状

着名的精神学,性学和内分泌专家HarryBenjamin博士关于

性和性别有一段精辟论述:”我想提醒大家一个基本事实:性和性

别之问的差别.性是你所看到的,性别是你所感觉到的.这两者

之间的协调对人类的幸福是至关重要的.”这里的性指的是解剖

学上的性:性别则是心理上的性别或者性别自认,即一个人对自

己是男性还是女性的自我认识.对大多数人而言,二者协调一致

的但是极少数人情况却相反.一个生物学上的男性或女性个

体,尽管他或她清楚的知道自己的生物性别但却在心理上感觉到

自己是异性,并渴望改变自己的生物学性别.1949年有位专家

首先把这种现象称之为”易性癖”,这样的个体称为”易性癖者.

韩国以”变成夏娃的亚当”着称的河利秀就是一个典型例子,他的

性染体为XY,分明是男性.但他说从未把自己当成男人,高

中二年级时就决定要做变性手术.

那么变性手术又是什么昵?其英文名称是Gender-change-

Surgery,简称GCS,是以男女性征器官的切除再造为主要内容,

辅之以一定的其他方法的整形外科手术.变性手术实施的

主要病例是易性癖,其主要目的是让易性癖患者通过器官的改

变,实现抛弃原来的解剖学性别变成异性的梦想.1969年Green

和Money首次论证了外科手术易性癖的科学性和必要性,

并出版了《易性癖与性别再赋予外科》一书.1931年出现了国际

上首例变性手术,在当时引起了轩然大波.,

中国公开报道的第一例变性手术是八十年代后期在上海长征

医院由第二军医大学何清廉教授进行的.而近几年来,要求做变

性手术的人明显增多,有消息称我国已经大概有一千例变性手术.

三,进行变性手术应具备的条件及行业规制

我国在变性手术立法方面应参照国外立法并结合本国的具

体国情,制定具体的变性手术申请及实施条件:

第～,实施变性手术的医疗机构必须经过卫生行政主管部门

许可,未取得许可的医疗机构禁止对人实施变性手术.对于国家

指定手术机构,应当采取严格审核和特许制度,国家卫生部门应

当根据医院的人才技术设备专家在全国选定数家医院作为开展

变性手术的定点医院.

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叁查垒金竺!.i—圆圈圜■■第二,明确断定易性癖的标准.判断是否是易

性癖患者的主受这一现实,相关负责人及医疗机构就应当承担刑事责

任及相应

要依据是临床表现.我国确定这一标准可以参照美国精神病协

会1980年出版的第三版《精神疾患诊断和统计手册》的诊断标准.

第三,特定亲属必须有表示同意的书面表示,在手术进行之

前签字确认,至亲亲属无反对意见.

第四,出具相关证明,比如精神病院证明以排除精神病,公安

部门证明或取得公安部门认可.

第五,实施变性手术的当事人应当向医疗机构提出出面申

请,实施变性手术的医疗单位在依照法律和医疗操作规程审查后

做出批准或不批准的决定.

最后,实施变性手术的有关医疗单位及卫生主管部门应当对

申请变性手术的当事人登记备案建立专门的医疗档案以备查证.

四,变性手术所引起的相关法律问题

目前我国对于变性手术的规范变性人的权益方面的立法处

于缺失状态,立法部门等对此持沉默态度.中国的变性手术穿行

于法律的空白当中或者说处于边缘状态.

(一)变性手术是否构成故意伤害罪等其他罪名抑或是否构

成犯罪,在刑法学界引起了激烈讨论

北京大学法学博士韩友谊认为实施变性手术医生涉嫌犯罪,

韩友谊称:身体健康权和生命权是公民的基本权利,不得随意侵

害,但公民在一定程度上可以处分自己的身体健康权,比如可以

允许别人打自己一拳,这不算违法.不过这种处分并不是无限

的,虽然我国刑法并未直接规定,但从司法实践和立法精神中可

以推出,造成重伤和死亡的结果时,被害人的许可并不能免除对

方的刑事责任.而北京大学法学院教授陈兴良则认为变性手术

属于医疗行为,医生并无伤害敝意.”医生做变性手术时不构成

犯罪的”,他说:”医生做变性手术可以理解为医疗行为,同时构成

犯罪必须同时满足主客观四个要件.医生在做变性手术时,想的

是怎样减少患者的病痛,至少是心理上的病痛,让她们活得更好

更幸福.而没有伤害他们的犯罪故意,所以缺乏犯罪主观方面,

而不能被认定为犯罪.”

中国政法大学教授阮齐林则采取比较折中的说法.他认为

是否构成犯罪要看变性的目的,不能一刀切.如果变性手术的患

者是因为有疾病即是心里有疾病其他方法有不能治愈只能采取

变性方式才能解除这种痛苦,此时变性手术才具有积极的意

义,属于医疗行为.但如果变性手术的当事人是由于疾病以外的

其他原因而要求做变性手术,此时变性手术就没有任何意

义,不属于医疗行为.

钊对上述三方观点,我比较赞同中国政法大学阮齐林教授.

主观方面的内容是是否构成犯罪的关键要件,如果说实施变性手

术是为了逃避侦缉等非法目的,则应认定其属于犯罪行为,同时

应该区分医生知情与否,如果医生明知变性手术的当事人是出于

其非法目的而给与帮助,则医生应按共同犯罪定罪处罚,承担相

应的刑事责任:如果医生在不知情的情况下实施了该行为而不是

出于伤害的故意,则不构成犯罪.同时变性者自身的态度也应考

虑在是否构成犯罪的范围之内.如果变性人是铍强迫或者胁迫

实行了变性手术,并且术后根本无法适应社会生活或根本无法接

的民事赔偿.

(二)变性手术实行后变性人的户籍变更问题

我国在变性人方面的立法处于空白状态,变性人变更户口性

别在2008年前也没有出台相应规定,很多变性者术后似乎处于

真空无性别状态.

河南省是明确变性后可变更户口的第一个省份,为了破解变

性人面临的困境,江西省公安厅也专门发文,对实施变性手术后

变更户口的手续进行明确:实施变性手术的公民申请变更户口登

记性别项目时应当提供国内三级医院出具的性别鉴定证明和公

证部门出具的公证书或司法鉴定部门出具的证明,经地(市)级公

安机关主管部门核准后由公安派出所班里性别变更手续,性别项

目变更后,重新编制公民身份证号码.其中已领取居民身份证

的,公安机关将予以缴销,并为其重新办理居民身份证.这一批

文意味着江西省成为继河南省后第二个明确变形后可变更户口

的省份.山东省公安厅治安警察总队也得到了上述类似批复,其

他省份也陆续开展户口易性工作.

但是与此同时这也可能为某些非法行为的开展提供了机会,

户籍管理方面的规模立法急需进行,以进行全国范围内的户籍易

性规范调整.

(三)变性手术所引起的婚姻家庭问题

针对我国目前所面对的变性人婚姻问题民政部日前对此做

出明确答复,变性人的结婚登记合法有效,解除婚姻关系参照协

议离婚处理.民政部有关负责人接受新华社记者专访时指出:尽

管变性手术己逐渐被人们了解和认可,但有关婚姻等方面的法规

还没有对这一特定人做出具体规定.因此这个答复适用于解

决所有类似情况.这位负责人同时强调,变性人同我国其他公民

一

样有权按照婚姻法与异性自由登记结婚,这在法律上没有任何

障碍设置.然而变性人虽有结婚的权利和自由,但是变性人要求

结婚时首先应向对方履行告知义务使对方知道自己是变性人,好

让对方做出是否与其结婚的选择,对方在告知的情况下仍然同意

与变性人结婚,就认为放弃了他自己与变性人的生育权.

在现今立法存在盲点的状况下,苛求完备的立法制度是不切

实际的,通过国家卫生部的行政规章更加迅捷的,有针对性的,合

目的性的对变性手术的法律问题进行规范和引导,这是一个紧迫

的任务,但只能是权宜之计,更为完善的立法急需建立.用陈焕

然博士的话说,”随着时代的发展,社会文明和科学的进步,我们

相信总有一天人类会更清楚的认识易性癖的本质,从而有可能从

根本上战胜这个疾病,使易性癖患者从此不再忍受心灵煎熬的痛

苦折磨,也能有机会想健康人一样享受美丽,享受爱情,享受幸福

的人生.

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