劳动法培训

企业劳动法务风险防控

《劳动合同法》已于2008年1月1日正式实施，新修订的《劳动合同法》已于

月1日起实施。

《劳动合同法》给单位带来哪些影响？

用工风险增大------劳动合同

管理难度增大------管理制度

用工成本增大------职工工资、福利

2013年7

一、企业签订劳动合同时的风险防控

二、企业管理员工时的风险防控

三、新修订《劳动合同法》带来的变化

一、企业签订劳动合同时的风险防控

1、聘用员工时需注意的相关问题

（1）应聘者提供的学历、工作经历信息的真实性

可能存在的风险：招录的员工无法满足岗位要求。

防控措施：在应聘者填写的信息表上添加备注：本人确认所提供的个人信息真实有效，

并且愿意承担信息不实的相应法律责任。这样，以后企业一旦发现应聘者提供虚假的信息，

从而达到解除劳动其真实情况不符合录用的条件时，可以根据相关法律主张劳动合同无效，

合同关系的目的。

相关法条：《劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

（2）应聘者是否与其他单位有未到期劳动合同

可能存在的风险：连带赔偿责任

第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用

人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

对应措施：审查应聘者与原单位终结劳动关系的相关证明。

（3）应聘者是否对其他单位负有竞业限制义务

可能存在的风险：可能承担赔偿责任

对应措施：要求应聘者出具不负竞业限制的承诺。

2、签订劳动合同时的注意事项

（1）不签订劳动合同一一后果很严重

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当

向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳

动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

不签订合同，劳动者随时可以提出离职，单位除需给予补偿金外，还需补交保险。

补偿金计算按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资（最高不超过

12个月）。

（2）试用期问题

试用期期间仍然需要签订劳动合同，可在劳动合同中约定具体的试用期间，或

单独签订一份试用期合同。

试用期的工资标准：第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同

岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地

的最低工资标准。

（3）违约金问题

《劳动合同法》对违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅

限于竞业限制和出资培训两种情况，这就意味着除了这两种情况，企业无法约定由

劳动者承担的违约金。

针对企业来说，如果劳动者违反劳动合同的约定，大多数情形下只能在不约定

违约金时，通过对员工违约行为所给单位造成的实际损失进行举证，

劳动者对给单位造成的损失进行赔偿。

来要求

（4）劳动合同期限问题

由于《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，或者连续订立

两次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限

劳动合同。这无疑大大增加了单位的用工成本和用工灵活度。

因此，应当适当延长前两次劳动合同的期限，一般以3年比较合适。原因在于：

一方面，因为劳动合同期限在3年或3年以上时，试用期最长可达6个月，这将有

利于用人单位有充分的时间考察新员工，淘汰不合格的员工；另一方面，可以减少

用人单位签订无固定期限劳动合同的次数，降低用人成本。

（5）工资的约定

劳动合同中工资的约定，应当将基本工资同其他款项区别开，这样可以减

少应企业承担的社会保险费用。如规定成：基本工资为每月____________元，其他

如绩效工资或奖金等报酬，根据企业的薪酬制度并结合员工的工作业绩计算发放。

二、企业管理员工时的风险防控

1、内部规章制度的制定

企业内部的规章制度不仅能保证企业的正常运行，同时也可以在一定程度上避

免纠纷。所以企业内部制定合法合理的规章制度是十分必要的。

（1）制定的原则一一程序合法、内容合法

要制定出得到法律认可的规章制度，必须满足制定程序合法、制度内容合法的要

求，这里的合法，不仅是指符合《劳动合同法》的规定，还包括符合我国其他法律法

规的规定。如果制定程序和制度内容存在不合法，或是有瑕疵的情形，一旦发生基于

规章制度产生的劳动争议，法院或仲裁机构很有可能不会认可规章制度的效力，从而

往往作出对企业不利的裁判。

(2)制定程序的合法性——体现民主性

制定程序合法主要是规章制度的制定时需要经过民主程序，应该体现职工的意志。

职工参与的形式可以通过职工代表大会制度体现。为了便于管理，规章制

度内容应当越详细越好，例如应包括工作和休息休假制度、考勤制度、职工培训、劳

动安全卫生、工资薪酬福利待遇、员工工作和行为规范、劳动纪律、违纪处理和责任

追究等等。

实践中比较可行的民主制定程序：

①分别向全体员工征集意见，可以使用类似于《职工意见汇总表》的文件，来

收集职工意见，同时可以使用网站、布告等辅助方式发布公告，向职工征求意见；

②通过会议的形式征集意见，并形成相应的会议记录和会议签到表。会议纪要

里可以记录一下员工对规章制度的意见。会议签到表上写明会议的主题为讨论某某规

章制度，让与会职工签名，表明签名职工参与了会议；

③还可以通过向员工发布初稿，征求意见，保存记录，但

这要求单位在事先就以入职登记表或其它方式确认了员工的联系邮箱。

(3)规章制度的公示程序一一告知义务

制定出来的规章制度需要公示，应该充分告知劳动者，保证劳动者的知悉权，这

样才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。否则企业即使制定的规章制度程

序、内容都合法，但依然不能得到法院、仲裁机构的认可。

案例：

北京某著名HR服务公司，在辞退一在线销售人员时，依据了员工手册中关于严

重违纪的条文。该员工不服，申诉到了北京市劳动争议仲裁委员会。在仲裁过程中，

该公司提供了该员工手册，并说明这是辞退该员工的制度依据。但是该员工表述说

在职时从来也没有见到过这一文件，所以认为此文件不能作为辞退的制度依据。员工

的这一理由受到了仲裁委员会的认可。结果该公司败诉。

分析：

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条

用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家

法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议

案件的依据。

对此条作出反面解释，即,没有经过公示的规章制度，是不能作为人民法院审理

劳动争议案件的依据的，从而也就是一个无效的规定。在本案中，恰恰是单位的这一

员工手册没有经过公示，或者虽然经过了公示，没有取得相应的证据导致无法认定

这一事实，从而由单位承担了员工手册无效的后果。

由此可见，公示是员工手册生效的必经程序。如果没有经过公示，员工手册再

完善、条文再具体，也是一个花瓶和摆设，没有任何实际的法律意义。据我们实际所

碰到的情况，多数公司的员工手册，在公示这一渠道上，存在风险。

较好的公示方式有:

①员工入职时，公司会为员工准备一些工作需要的资料或者劳动工具，与这

些资料和劳动工具同时交付给员工的，就有企业规章制度汇编（或员工手册，需要

单独列明）。同时，要求员工签字确认收到了。这一种做法，既有充分的证据向员工

进行了公示，同时也便于员工在入职之时就了解企业的规章制度，

速地了解企业的文化以及工作流程。

②员工入职时，为员工进行适当培训时（时间也许只有二三天），其中就有对企业规章制度

的内容培训，对于这种培训，主题以及到场人员工皆有登记，并要求每一名员工进行签到明示。这一

种做法，比第一种做法更具有实际意义。

便于迅

③将规章制度交由每个员工阅读，并且在阅读后签字确认。阅读规章制度的签

字确认，可以通过制作表格进行登记，也可以制作单页的声明由员工签字，内容包

括员工确认“已经充分了解并且承诺遵守公司规章制度”。

2、处理违反企业规章制度的员工

企业规章制度旨在维护企业的正常经营秩序，规范员工的行为，因此，除有

规范性的规定外，必须有相应的处罚规定。否则，规章制度就形同虚设，起不到实

际效果。规章中可以规定的对于员工的处罚方式通常有：书面警告、记过、扣工资或

奖金、降级或降职、降薪、停工、辞退，等等。但是，由于处罚往往触动了员工的个

人利益，如果处理不好的话，就极易引发劳动争议。

在具体处理违反企业规章制度的员工时，建议对违纪违规员工采取口头提醒、书

面提醒、最后警告直至解除劳动合同这样循序渐进的处理办法，起到了预防和减少

劳动争议的目的。需要注意的是，在作出处理措施时，一定要有相应的法律法规或合

法制定的规章制度作为依据。

三、2013年新修订并实施的《劳动合同法》给用工企业带来的影响

1、严格限制劳务派遣的岗位范围（第六十六条）。

旧法：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

新法：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只

能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗

位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位

的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工

作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比

例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

影响解读：

首先，注意“只能在”这个用语，与此前的“一般在”相比较，由“指导性”规

定变为“强制性”约束。“只能在”的含义就是“必须”，超出范围即违法。

然后，对临时性、辅助性和替代性三种属性进行了界定，这三个属性之间逻辑

关系为“或”，具备任何一种属性即为合法派遣，而无需三种属性同时具备。

对此，企业可以从突出派遣员工的“辅助性”入手，来应对法律对劳务派遣岗位

的限制，使企业在该岗位使用派遣员工更显合理。