论要约邀请的效力及容纳规则(一)

论要约邀请的效力及容纳规则(一)

摘要：要约邀请作为意思表示，可以具有法律效力。要约邀请提出的内容可以进入合同，成

为合同的条款。此观点为创新观点，是对法学上发现的总结，为要约邀请的研究提供了新的

支点和基础；为指导实践提供了法理依据；制定民法典时应明确容纳规则。关键字：合同要

约邀请要约容纳规则一、要约邀请的意义要约邀请是事实行为还是意思表示，至今还存在着

对立的观点。有的学者指出，要约邀请性质上为事实行为，而非意思表示1]（P120）.要约

邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备

行为，在发出要约邀请时，当事人仍然处于订约的准备阶段2]（P172）.还有的学者将要约

与要约邀请作出比较：要约是旨在订立合同的有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上

须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。

因此，要约邀请在性质上是一种事实行为3]（P157）.要约邀请本质上仍然是一种事实行为，

但它是具有一定的法律意义的事实行为4]（P1213）.以上观点的理由并不充分：第一，要约

邀请是一种预备行为、当事人处于订约的准备阶段，这并不是要约邀请是事实行为的理由。

第二，对要约邀请而言，行为人并非一概无须承担责任，行为人在要约邀请中有欺诈等违法

行为时，仍然要承担合同法上的责任。第三，要约邀请作为有法律意义的行为，其法律意义

是如何产生的？难道与要约邀请的内容无关吗？要约邀请的法律意义正在于要约邀请的内

容，比如拍卖公告是要约邀请，拍卖公告中的拍卖标的物、拍卖时间、地点的规定能够随便

改变吗？上述内容的效力，实际上是意思表示内容的效力。其实，学者们主张要约邀请是事

实行为，并没有什么站住脚的理由，只不过是惯性思维而已。事实行为与表示行为是相对应

的概念。事实行为是非表示行为，效力之发生，不取决于当事人的心理状态，不取决于当事

人的意志；而要约邀请，是表示行为，包含了当事人订约的愿望，甚至包含了交易条件，其

效力之发生，取决于邀请人的意志。因此，可以排除要约邀请是事实行为的结论。要约邀请

是表示行为，表示行为中最重要者是意思表示。应当在表示行为的基础上讨论要约邀请是否

为意思表示。若要约邀请为意思表示，则要约邀请就可构成法律行为。①法律行为是依当

事人的意志，能够发生私法效果的行为。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向

自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等

为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该条的规定来看，要约邀请

的意义被限制在使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，要约邀请，

只不过使“自己”（受要约人）特定化、明确化了。我国《合同法》关于要约邀请的规定，秉

承传统理论，认为要约邀请仅仅是缔约的准备，仅仅是向相对人发出的要求提供要约的呼唤，

而忽视了要约邀请的另一个法律意义-提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。要约邀请

可以分为两类。一类是提出交易条件的要约邀请。《合同法》第15条所述的寄送的价目表、

拍卖公告、招标公告、招股说明书，不仅向他人（特定的人和不特定的多数人）邀请发出要

约，还提出了某些交易条件。商业广告则分为提出交易条件和单纯宣传两种情况。当事人还

可以在要约邀请中提出交易条件的保障。以格式条款为例可以说明问题，因为格式条款通常

提出了交易条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出

来。比如，经营者利用店堂告示（格式条款的一种表现方式）提出：“假一罚十”，这个“假

一罚十”的意思表示，不是要约（因为它缺少合同必要条款），只能是要约邀请；在严格意义

上它也不是交易条件，而是交易条件的保障。经营者提供合格的商品是第一次给付，“假一

罚十”，是第二次给付，是第一次给付不符合约定的演变，是缔约责任（合同无效时）或者

违约责任（合同有效时）的承担。要约邀请中“假一罚十”、“缺一罚十”这一类诺言如果不能

确认为先合同义务或者不承认其可以演变为合同义务，则相对人就会二次受害。笔者认为，

提出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成法律行为。这种法律行为是单方法

律行为。这种要约邀请之所以是法律行为，是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请

人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人

单方面的意志产生的。还有一类是未提出交易条件的要约邀请，“询价”就是如此。甲方给乙

方去信，问：“你公司的自行车以多少钱一辆销售？”此询价尽管被学者们习惯地认为是要约

邀请，但是它并不包含交易条件，即不包含合同的条款，因而它不是严格意义上的意思表示。

真正的意思表示，能够产生私法上的效果，能够在当事人之间产生法律关系。“在民法之所

谓意思表示，乃就以其为法律行为构成部分即要素而为观察，自非具有足以形成法律行为之

内容，不得称为意思表示焉。”②我国《合同法》把要约邀请都规定为意思表示，已经偏离

了意思表示的本质。对不能因当事人意志内容产生法律关系的要约邀请，也不是事实行为，

因为它仍然是一种表示行为。现行《合同法》第15条把所有建议相对人发出要约的行为，

都规定为意思表示，只是屈就了学者的一般观点，它的危害是否认或者忽视了要约邀请作为

意思表示的效力。以上分析表明，要约邀请的法律意义不仅在于邀请他人向自己发出要约，

还在于提出交易条件以及与交易条件有关的条件，而且这些条件可以拘束邀请人，可以构成

先合同义务，也可以进入合同，演变成合同义务。如果作为意思表示的要约邀请，没有合同

的内容或者条件，还能发生效果意思吗？还能在当事人之间产生权利和义务吗？-答案是不

能。如果要约邀请不能发生效果意思，不能在当事人之间产生权利和义务，它的存在价值就

受到了挑战。本文强调要约邀请的法律意义，是为了说明要约邀请的效力，以及为体现要约

邀请效力的容纳规则作出铺垫。二、要约邀请的效力（一）关于要约邀请效力的观点目前的

合同法理论以及以往的合同法理论都没有解决要约邀请的效力问题。对要约邀请效力的观点

可以分为两种，第一种观点完全否认要约邀请的效力。有学者指出：要约邀请只是缔结合同

的前奏，在法律上无须承担责任5]（P16）.要约邀请不含有当事人愿意受拘束的意旨，要约

邀请人希望将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位，要约邀请本身无任何法律意

义6]（P189）.第二种观点并不完全否认要约邀请的效力，指出：发出要约邀请的人一般不

会承担什么法律后果7]（P152）.要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承

诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请

人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约人一般不承担法律责任。

“8]（P1146）第二种观点并不绝对否认要约邀请的效力，但不能指出要约邀请的效力究竟何

在。笔者认为，既然作为意思表示的要约邀请不是事实行为，其必然存在依邀请人的意愿而

发生效力的问题。邀请人如果在要约邀请中承诺了义务，就必然会在要约邀请人与相对人之

间产生法律关系，相对人在这个法律关系中，是权利主体。（二）要约邀请与要约的区别探

讨要约邀请与要约的区别，有助于认清要约邀请的效力。1.在目的上、效力上的区别《合同

法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从条文中

可以看出，要约与要约邀请的目的不同，要约是为了唤起他人的承诺，要约邀请是为了唤起

他人的要约。在要约的两个要件中，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区

别。因为，要约邀请也可能是内容具体明确的（如以未签字盖章的合同书提出要约就是如此）.

要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人；

而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。但这种区别，并不意味着要约邀请没

有丝毫拘束力。包括合同条款的要约邀请如同要约一样，也可以发生实质拘束力和形式拘束

力。2.在内容上的区别要约在内容上都是具体确定的，要约包含了合同的必要之点，即包含

了合同的必要条款。而要约邀请，可能包含合同的必要条款，也可能不包含。如甲方给乙方

打电话，要求购买乙方的10台机器，并嘱乙方写一式两份的合同书寄来。甲方的电话属于

要约邀请。乙方写了一式两份的合同书，寄给了甲方，合同书是规范的书面形式，该合同书

内容具体明确，但是乙方并未在其上签字和盖章，因此它并没有受其约束的表示，只能属于

要约邀请。甲方对该合同书的内容很满意，将两份合同书签字或者盖章寄给乙方，这属于向

乙方发出要约，乙方签字或者盖章并将其中一份送达给甲方，双方的合同始成立。③此例

想说明的问题是：其一，要约邀请也可能是内容具体确定的；其二，要约邀请的内容可以因

当事人的意志顺理成章地进入合同。实践中，有的要约邀请只包含了一部分交易条件，没有

包含足以使合同成立的全部必要之点。这部分交易条件是否对邀请人具有拘束力，要看邀请

人的意思。前述乙方送达的一式两份的合同书，因没有签字盖章，没有受其拘束的表示，因

此只能解释为要约邀请，不能解释为要约。如果邀请人在要约邀请中表示了部分交易条件，

同时表示受这些交易条件的约束，那么这些要约邀请就依邀请人的意思有了拘束力。这种要

约邀请与要约的区别在于：要约包含了使合同成立的全部必要条款，要约人受这些条款的约

束；而要约邀请一般只是包含了部分交易条件，受邀请人仍须就其他交易条件与邀请人协商。

3.要约邀请与有保留条件的要约含有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约在外形上极

为相似，应当加以区别。有保留条件要约的本质，是要约人保留在条件成就时，撤销要约的

权利。有保留条件的要约，是对要约形式拘束力的排除，④并非排除要约的实质拘束力，

即未排除受要约人的承诺权。排除了受要约人承诺权的意思表示，就丧失了要约的性质，只

可能构成要约邀请，不可能构成要约。含有交易条件的要约邀请，在相对人提出要约之后，

邀请人仍有可能拒绝承诺，使合同不能成立；有保留条件的要约，要约人可以撤销要约，使

合同不能成立。正因为此，附有交易条件的要约邀请与有保留条件的要约极容易混淆。区别

二者的意义，在于确认二者的不同效力。（三）要约邀请的实质拘束力和形式拘束力学者们

经常津津乐道要约的实质拘束力和形式拘束力，也有少数学者谈论合同的实质拘束力和形式

拘束力。其实，要约邀请构成意思表示时，也有实质拘束力和形式拘束力的问题。要约邀请

原则上不具有实质拘束力，但要约邀请中承诺交易条件或其他条件不变的，要约邀请就具有

了实质拘束力。这种拘束力的内容是：要约人以要约邀请中的条件为要约的条件时，邀请人

（此时为受要约人）应当承认这个条件，邀请人不得以条件不符合自己的愿望为由而拒绝承

诺。在一定意义上，要约邀请的实质拘束力，最终表现为邀请人的缔约义务9]（P151）.邀

请人在转化为受要约人后，有义务按照要约邀请规定的交易条件和其他条件进行承诺。形式

拘束力是指邀请人不得取消要约邀请的意思表示。要约邀请原则上不具有形式拘束力，即邀

请人发出要约邀请之后，一般可以任意取消它，而且无须承担责任。理由在于邀请人预先把

成立合同的权利留给了自己。但是，邀请人自愿放弃了取消邀请的权利，自当允许。比如，

2002年6月18日《北京晨报》第16版上有这样一则商品房销售广告：“6688元/建筑平米

（均价）.6月22日前登记观景特惠房的客户，可享受额外99折优惠。”该广告缺少数量等

条款（购房者买房数量未确定以及附随义务未确定等），因而只能是要约邀请。该要约邀请

提出了按该邀请规定的交易条件提出要约的期限，即在4天多一点的时间（18日已经不足

一天）内，提出要约。该要约邀请的形式拘束力是在规定的期间内不得取消。其法理基础在

于：在要约邀请中规定了提出要约的期限，就等于默示放弃了取消要约邀请的权利。这就与

规定了承诺期限的要约，就等于默示放弃了要约撤销权一样。（四）要约邀请中的误述以及

对要约邀请的违反可以构成缔约责任缔约责任是当事人于缔约之际，违反法定或意定先合同

义务，致使相对人受损害应当承担的责任。邀请人在对要约邀请的表述中可能违反先合同义

务；或者邀请人在要约邀请中提出自己的先合同义务（意定先合同义务），但在以后的行为

中违反它。这些都会构成缔约责任。比如《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程

中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶

意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违

背诚实信用原则的行为。”“订立合同的过程”，包括提出要约邀请的表示行为。上述三种情

形，前两种主要是违反法定义务，第三种是违反法定义务或违反意定义务，要具体问题具体

分析。