商行为的法律适用——关于理性社会、交易预期与规那么简化的宣言

商行为的法律适用——关于理性社会、交易

预期与规那么简化的宣言

因为不能说明所有现象、所有问题，人类老是缺乏心理平安感。在咱

们周遭的生活中，孤独、孤单、恐惧老是与影随行。由于缺乏心理平

安感，人类或多或少总会有迷信权威的趋向——不管是在政治社会、

经济生活、社会生活，乃至学术生活中，莫不如此。不管有多少反权

威的声音，在主流社会，“权威”依旧没有消解，而且——在必然意义

上，还组成了风险社会的安宁器，组成了芸芸众生行动的方向和指南。

在法学研究的领域，这种“权威迷信”表此刻“以立法来裁判理论观

点之得失”——在大陆法系国家，老是或多或少地存在着“以立法引

导或裁判学术理路”的问题。因此，似乎顺理成章的是——在中国，

由于缺乏对“营利”或“营业行为”的统一规制，商法的研究很容易

遭遇窘境，更勿言商行为之法律适用。在司法实务中，对诸如商人、

商行为、商事关系、商法等诸多理论问题，均存在重大争议。“没有人

能说清楚民事关系与商事关系的区别”——恍如已经成为“反对将商

行为独立对待、进行法律适用”的经典质疑。

由于商行为之界定困难，商行为的法律适用问题也就变得极为复杂。

能够说，不管是在法院裁判，仍是在仲裁实践中，商行为之法律适用

都未被认真对待，或最多只是一些“灵光闪现”。在全世界遭遇金融危

机等偶发灾难后，乃至，“商行为的独立法律适用”还有进一步萎缩的

可能。因此，认真研究商行为之法律适用，实有重大意义。

在今天，中国商行为之法律适用存在一个极大的问题，确实是对商行

为的法律适用过于复杂和飘摇不定，规那么的不确信性，在专门大程

度上损害了理性社会的交易预期。因此，保护理性社会的交易预期，

保护规那么与交易之确信性，追求实现规那么/法律简化，应当做为咱

们调整中国今日之商行为法律适用宏观立场的关键点。为此，我想讨

论三个问题：其一，如何明白得商行为？其二，商行为法律适用的目

标是什么？其三，如何实现商行为法律适用的专门化？

一、商行为及其统一调整

什么是商行为？理论上仍有专门大歧见。但商行为之界定，是解决其

法律适用的前提。在实务调研中，咱们发觉，一些法官开始注意到商

人的营利行为与一般民事行为的区别，开始用商事的目光评判手中的

案件，从诸多方面来讲明商人与一样民事主体、商行为与一样民事行

为，和商事关系与一样民事关系的区别。但这些说明老是有“瞎子摸

象”的缺憾。

关于商行为之理论分析，老是很容易步入难以讲解的困惑。但理论之

要紧功能乃在于“简化思维”，而非使简单问题复杂化。简言之，商行

为确实是营利性行为，但并非所有营利性行为都由商法调整，法律体

系之间有分工合作的关系，商行为和商事关系不仅受商法调整，还受

到其他法律调整，“集中的商法”仅需调整以“商人形态”表现出来的

营利性行为——持续进行的营业行为。因此，“商法所应调整的”商行

为，主若是指那些持续进行、已“成为营业”的营利性行为。这种营

业行为，可能是商人进行的，也可能是非商人以商人形态进行的。例

如，未经依法记录，却以公司形态实施的事实营业行为。关于非商人

不以商人形态实施的营利性行为，虽其实质为商行为，但法律应坚持

宽容姿态，在商法中不以商行为对待，不进行专门管制，以增进民间

资财的流动。

在一个市场化、全世界化的社会，基于商人竞争力与国家竞争力的考

量，一个国家的商法（不管是商法典，仍是其他法典中的商法标准），

必需重视“营业性商行为”的统一调整。不关注营业性商行为之统一

调整的国家，难以形成公平和有效的竞争秩序。假设一国（地域）商

事交易已相对发达，那么在法体系安排上，更需对商行为作专门（专

门）考量。今日中国社会，在“以经济建设为中心”的执政党大体线

路指引下，可谓“无处不商”——商事遍及社会的各个领域，日趋成

为社会关系网络的核心。因此，在法体系的安排上，迫切需要将商事

单独对待——此种需求的迫切性，甚于中国以往任何时期。

尽管中国在传统上属民商合一的国家，但这不能成为对商行为不进行

统一规制的理由。民商合一，仍需考量在统一民法典的框架下，如何

安排商行为的统一调整的问题。因此，不管是不是创制相对独立的商

法法典，中国都有必要以某种形式对营业行为进行统一规制。从可行

性角度而言，笔者赞同中国制定专门的《营利及营业行为法统一规制

法》，固然，也可将其置于民法典中，成为独立的一章。基于成文法的

稳固性特点，在立法技术上，对商行为做统一界定，有利于明确商法

所标准的行为范围，减少司法实践中的争议。

二、商行为法律适用之目标：

保护交易的确信性和理性预期

商事交易最重“确信性”。交易之确信性，是商人可否完成理性判定，

实现营利目标的关键。在商行为的调控领域，成文法的重要功能，就

在于帮忙商人实现交易行为的确信性，进而实现商人的理性预期。例

如，依照成文法或借助法律专业人士，商人能够大体上或很清楚地判

定某一法律行为的法成效，并进而选择对己有利的交易形式，实现谋

利预期。因此，在遍及规那么的法治社会，商人最需要“法律评判”

的透明性，若是规那么是模糊的，商事交易的人为风险将大大增加。

可见，商行为法律适用的核心，是保护交易的确信性和商人的理性预

期。一些市场转轨的国家，所面临的最大问题，确实是规那么的不透

明，商人的交易本钱因此大大增加。

中国今天也面临一样的问题，商行为的法律适用存在专门大的模糊

性，由于立法和司法的不确信性，商人往往很难准确判定其所实施的

交易行为的法成效，从而不能依照既定规那么趋利避害，实现持续营

利。由此，在中国，从事商事交易的法律风险专门大。兹举一例说明。

例如，在《合同法》第52条规定，“违背法律、行政法规的强制性规

定”的合同无效。但何为“法律、行政法规的强制性规定”，却存在专

门大的说明歧义。为鼓舞交易，限制无效合同之宣告，最高法院在《合

同法说明（二）》第十四条中，试图将可能致使合同无效的强制性规定

限缩说明为“效劳性强制规定”，以为只有合同违背“效劳性强制规定”

才会无效，而违背治理性强制规定，合同并非因此无效。由于“效劳

性强制规定”和“治理性强制规定”之间的界限模糊，这一说明致使

实务中大量强制性规定被说明为“治理性强制规定”，而事实上得不到

合同当事人的重视和遵守。为幸免这种强制性规定消解的现象发生，

最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件假设干问题的

指导意见》（法发〔2020〕40号）中，缓和了关于“违背治理性强制

规定不阻碍合同效劳的一贯做法”，指出“正确明白得、识别和适用合

同法第五十二条第（五）项中的‘违背法律、行政法规的强制性规定’，

关系到民商事合同的效劳保护和市场交易的平安和稳固。人民法院应

当注意依照《合同法说明（二）》第十四条之规定，注意区分效劳性强

制规定和治理性强制规定。违背效劳性强制规定的，人民法院应当认

定合同无效；违背治理性强制规定的，人民法院应当依照具体情形认

定其效劳。”同时，该文件还要求：“人民法院应当综合法律法规的意

旨，衡量彼此冲突的权益，诸如权益的种类、交易平安和其所规制的

对象等，综合认定强制性规定的类型。若是强制性标准规制的是合同

行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利

益的，人民法院应当认定合同无效。若是强制性规定规制的是当事人

的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或规制的是某种合同

的履行行为而非某类合同行为，人民法院关于此类合同效劳的认定，

应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民

法院。”很显然，依照目前的司法立场，何为阻碍合同效劳的强制性规

定，仍然不是十分明了。这种模糊的规那么态度，不仅会阻碍到强制

性规定的实施，而且，会直接阻碍到商人交易预期的判定——法院将

陷入无休无止的强制性规定的“识别怪圈”当中。面对每一条强制性

规定，法院都必需识别其是不是属于效劳性规定。关于中国这种“立

法尚未定型”的国家，关于每一条新出台的带有强制性的交易性法律，

法院必需第一识别其是不是属于效劳性强制规定，进而再判定其是不

是会阻碍合同效劳。这不仅会使司法不断逾越立法，裁判生活变得非

常复杂，而且，由于迄今的司法判定尚难以排除地域不同，必将阻碍

裁判的形象，和全邦交易秩序的统一。商人是精通和熟捻交易业务的

人，他们会自己发觉商事风险，并尽力争取商业机遇。他们也会通

过自己的交易行为合理安排私人世的交易秩序。为了实现持续营利的

目的，商事交易本身对灵活性、快速性、简便性和法律确信性的要求

比一样民事交往要高。旷日持久、程序繁琐、乃至僵化模糊的交往模

式对商人而言，是不可容忍的。因此，只有确保规那么的透明度、司

法立场的清楚性、法律说明的统一性，商人材能准确地识别和防御交

易风险。在今日当中国社会，法院透过说明技术所构造的“私法/合同

行为效劳模式”过于复杂，欠缺确信性，致使不单单是商人，乃至法

律专业人士都难以准确推断某一行为的法律成效，这无疑在专门大程

度上阻碍了商人理性预期的实现。

我主张对流行的私法效劳模式进行简化改造，咱们或许应当回到《合

同法》第52条的立场——原那么上坚守“违背法律行政法规的合同即

无效”的立法判定，只在极为例外的情形下，法院才需启动限缩说明

的模式，不作无效判定，支持例外交易行为的效劳，以抛弃陈腐规那

么，使掉队的法律能适应社会变迁的需要。但在多数情形下，法院是

法律的消极守护神，法院应当尊重法律，尤其是在新法的适用和说明

进程中，法院应当有更多的自我约束——“尊重法律”是法院最大的

义务/任务。而不要动辄以本来就很复杂、乃至人言人殊的“公平性”

判定去撼动立法者方才建构的“法律大厦”。犹如一名英国学者所言，

在商法领域，“确信性”的重要性乃至超过了“公平性”。当法院和法

律的知识体都无法准确地说明什么是强制性标准时，如何让法律、

交易具有确信性，又如何保护民众脆弱的法律预期与社会预期？！

市场社会本质上是一种能够计算与衡量的理性社会。当交易变得愈来

愈不能计算、愈来愈无法预期时，咱们需要反思，是不是“人为设计”

已经超越了界限？咱们必需反思法律和法院的功能，法律的功能在于

使复杂社会有简规可循，透过统一行为模式，来型构美好社会；而法

院的功能那么在于增进法律的尊重——透过执行法律，实现法律预设

的目标。当法律或交易被不妥复杂化而增大了商人风险，摧毁了社会

预期时，咱们就要反思司法的大体功能和法治的含义——司法的大体

功能在于通过严格‘适用规那么’或‘遵循先例’来实现法律，伸张

正义。尽管因为社会现实的复杂性、变更性，司法超越旧规乃至成为

常态。但咱们仍要熟悉到司法超越的局限性。法治不单单等于供给一

套复杂的规那么系统——法治之设计也在于让“人之行为”能够超越

人治的随意性，而有相对确信的准据。因此，效劳简化、法律从简、

说明从简是今日中国和世界医治多元风险社会的良方。中国虽是一个

偏重“情感理性”的国家，但关于“讲求计算”的商法结构来讲，如

何保护交易主体之理性预期，保护交易之确信性乃解决商行为法律适

用之目标。

三、商行为法律适用之专门化：

商事法院的以后

若是实现了商行为法律调整的统一，不管该统一是在民法典内部实

现，仍是以某种单行标准的形式实现，又或是在法院的裁判行动中实

现，商行为的法律适用都将日趋凸显其专门化。在能够想象的以后，

或许咱们还会迎来一个“商事法院的时期”——日趋发达的商行为法

律适用行为，会在司法体系中促成商事裁判组织的发达，乃至可能促

成商事法院在中国现代的振兴。从“人为设计”的角度而言，商事裁

判组织的专门化，有两个极为重要的缘故：

其一，商事法院的组设是彰显国家竞争力的表现。能够毫不夸张地说，

在现代竞争社会，商事纠纷的解决形式和解决效率，关乎一个国家和

社会进展之大局——商事裁判组织的专门化，不仅是法院有效裁判纠

纷的需要，更是彰显国家竞争力的重要一环。商人在全世界竞争中扮

演着重要角——一样而言，一个国家越是发达，活跃活着界舞台上

的该国商人就越多；反之，活跃活着界舞台上的某国商人越多，也就

预示着该国可能越发达。交易能够使财富在全世界进行再次分派，产

生类似于生产制造效益的成效，因此，各国竞争在某种意义上成为商

事、贸易的竞争，而不单单是生产能力的竞争。亚当·斯密早就发觉

了那个秘密，近300年来的人类社会进展史，大体上也是由此展开。

能够说，谁留住了商人，也就留住了贸易（交易），谁留住了贸易（交

易），也就留住了货币。而商事法院——乃透过有效化解纠纷来留住商

人的重要形式。

其二，商事法院的组设是一种社会治理方式。不管怎么寻求独立，咱

们始终无法改变法院作为一种政治结构的角，中国法院的政治性更

为明显。商事法院的设立，能够更为专业和便利地处置商事纠纷，缓

和经济领域的社会矛盾，增进商人的幸福感。今日中国之社会问题，

不仅体此刻国家与公民之间，更体此刻国家与商人之间，和商人与商

人之间。商事纠纷不断递增的数量、日趋增加的复杂性和基层法院的

压力，无不预示着商事法院现代振兴的意义。相反，由于未对商行为

进行统一的规整，商事纠纷的解决未被视为一个独立的领域，这在专

门大程度上阻碍了“商事创新”。因此，司法改革不单单是追求社会正

义，司法仍是一种社会治理，商事法院的组设有助于实现中国商事社

会的良性治理。

总之，当咱们不能不要成立一个强劲的商人社会时，咱们需要在整体

上考量如何对商行为进行统一规整，如何透过商行为的法律适用保障

商人和社会的理性预期，减少法律风险。我相信，商行为的法律适用

或许会促成商事纠纷裁判组织的振兴——乐观估量，咱们或许会迎来

一个商事法院的时期。