第２７卷第６期 高等函授学报（哲学社会科学版） ＶｏＬ ２７ Ｎｏ．６
２０１２年６月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｉｇｈｅｒ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｊｕｎｅ ２０１２
●法学园地●
论对通奸行为的法律制裁
徐 彰
（东南大学法学院，南京２１００００）
摘要： 通奸行为自古有之，延续至今仍经常可见。通奸行为对社会风气以及公众道德有着不小的危
害，然而现行中国刑法并没有将通奸行为入罪。本文通过对通奸行为在中国各个朝代所受法律制裁的情况进
行综述和比较，以规范性论述和实证性分析得出结论，认为通奸行为不应当通过刑法而应由以民法为主的私
法进行调整和制约
关键词：通奸；通奸入罪；法律制裁
中图分类号：Ｄ９Ｏ一０５２文献标识码：Ａ文章编号：１００７—２１８７（２０１２）０６－－００１３－－０３
从中华“通奸罪”史可以看出一个很明显的的特点，即 是：（１）男女双方不存在婚姻关系；（２）男女双方或者一方
对通奸行为的法律制裁随着时代的进步变得越来越轻。 已有配偶；（３）双方自愿发生性关系。在中崮古代。“道奸”
从秦汉时期的死罪到唐宋的徒刑再到明清时的杖刑，一直 行为一般被称为“和奸”，以区别于“”行为。在古代的
到现行法律中对于通奸行为不认为是犯罪，不受刑事法律 律法中，对于这两种奸行为，定罪和量刑都是不同的。本
制裁。另一个特点就是在新中国成立之前的中国历朝历 文所讨论的对象，只是“通奸”。
代对于通奸行为都是以刑事法律进行调整，而中华人民共
和国则是以民事法律加以调整，这是很大的一个变化。
二、中国古代对于通奸的法律制裁
那么，对于“通奸”这一具备一定的社会危害性，严重 （－－）周和战国时期
的道德败坏的行为，现行法律为何不将其入罪呢？难道是
最早关于通奸罪的说法见于《尚书》：“男女不以义交
如一些人所说的那样，是因为社会整体的道德退步，沦丧
者，其刑宫。”对通奸者处以宫刑，那是生不如死的惩罚。
么？与此同时在时间上的推移过程中，还隐含着另外一个 春秋时代，诸侯各国公卿大夫贵族之间私通淫辟事件层出
显著的但却不常为法律人所考虑到的社会特点：随着时间
不穷，甚至常有尊卑亲属相奸等行为。公元前４０７
的推移，社会经济制度在不断变化，从最初的自然经济到
年，魏国李悝以“淫奢逾制”极力主张用刑罚加以制裁，他
今天的市场经济。这一因素与通奸行为的法律制裁之间 在《法经》中规定了杂律一篇，内有“夫有二妻则诛，妻有外
有无关系呢？带着这样的疑问笔者对这一问题进行了探 夫则宫，日淫禁。”
讨。 （二）秦汉时期
倍死内外，禁止淫
一
、通奸的概念
《史记・始皇本纪》说：“有子而嫁，
佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪……”，秦代对“私通 定
在犯罪罪名的演变过程中，出现最早的罪名是有关性
以极刑，且可“人人得以诛之”，格杀勿论。可以不告而杀，
交方面的，性犯罪的几种表现形式之一便是通奸行为。何 私刑也合法。在秦代，若奴隶与主人发生了，应比照
为通奸？《小尔雅・广义》：“男女不以义变谓之淫。上淫
奴隶殴打主人的刑罚加以处理。如果隶和女主人发
日蒸，下淫日报，旁淫日通。”所谓“义”，是指须有丈夫与 生了性关系，不论这种行为是女主人自愿的还是隶强
妻、妾的婚姻关系。这里指出了通奸的特征便是男女双方 迫的，对于和牛马一样的奴隶而言都属于“犯上作乱”、“大
不存在婚姻关系。 逆不道”，要加重刑罚。
在本文中，所谓通奸，是指双方或者一方已有配偶的 汉朝延续秦的法律，犯奸必杀 而汉文帝似乎又仁慈
男女自愿、秘密地发生两性关系的行为。所以通奸的特征 了些，除了杀头，又添了较“和缓”的肉刑；官刑。商对于男
收稿日期：２０１２—０４一ｌｌ
作者简介：徐彰（１９８７－－），男，东南大学法学院法律硕士研究生，研究方向为民商法学．
。１３
第２７卷第６期
２０１２年６月
高等函授学报（哲学社会科学版）
ａＪｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｉｇｈｅｒ Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｅｎｃｅ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） ＶｏｌＩ ２７ Ｎｏ．６
Ｊｕｎｅ ２０１２
人来说，这和死刑差别不是很大。在为父亲或者母亲守孝
性关系以及重婚罪。前两种罪属于对象特殊的情况，而第
三种罪是以存在两个婚姻关系为犯罪构成要件。这三种
情况与讨论的一般通奸行为有很大的区别。）
如果因为一方通奸的事实导致夫妻双方离婚的，根据
《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，
导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（二）有配偶者
与他人同居的；”这一条款认定夫妻中与他人通奸的一方
为有过错方，无过错方有权请求民事损害赔偿。
期间与人通奸的叫居丧奸，要被处以死刑。
（三）唐宋元明清时期
我国封建法制的集大成者《唐律》规定：普通人相和
奸，徒一年半，奴与良人和奸，徒二年半，和奸亲属，自徒三
年直到绞死。疏议日：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者
二年。”即通奸的男女双方各判刑一年半，如果是有丈夫的
妇女要判刑两年。它还规定，因奸罪而名誉受害家庭的成
员均有权捕捉淫妇送官，其拒捕而杀之者免刑或减轻
刑罚（《唐律》卷二十六）。而“媒奸”是经人撮合而通奸，像
《水浒传》中的王婆，把潘金莲介绍给西门庆后两人开始私
通。按照唐律的规定，犯媒奸罪的，男女双方各判刑一年。
从元律开始，刑律中增加了“杀死”一条，规定：
“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其及其妻妾，及为人妻杀
其之夫，并不坐。”
明刑律也规定：“凡和奸，杖八十，男女同罪。 ‘其非奸
所捕获及指奸者，勿论”（《大明律》卷二十五）。这也许是
后世习俗中所谓“捉奸捉双”的由来吧。
清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律，允许私刑，允许
捉奸，并可当场杀死通女。“凡妻妾与人奸通而于奸
所亲获奸妇，登时杀死者勿论，若只杀死者，奸妇
依律断罪，当官价卖，身价人官”（《清刑律・人命篇》）。
《大清律》中规定：凡是通奸的，男女双方要各打八十大板，
有丈夫的要打九十大板；犯刁奸罪的，要打一百大板；犯强
奸罪的，要处以绞刑；未遂者，打一百大板并流放到三
千里以外。
三、中国近代对于通奸的法律制裁
一九一一年，辛亥革命之后，那年三月颁布的《暂行新
刑律》第二百八十九条，关于“通奸罪”作了如下规定：“和
奸有夫之姓者，处四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦
同。”所谓“有夫之姓者”，即有夫之妇。而这个法律规定巧
妙地利用“法定有罪”的原则，形成了“网开一面”，即不规
定地规定了未婚女子不存在通奸罪。一九－－］ｋ年七月的
《刑法》又作出了新的规定：“有夫之妇与人通奸者，处二年
以下有期徒刑，其相奸者，亦同。”此罪的处罚又减了一半。
直到一九三六年一月一日，颁布的《刑法》中才在“通奸”上
出现了对等的处罚：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有
期徒刑。与其相奸者，亦同。”
四、中国现行法律体系对通奸的法律制裁
我国现代刑法对通奸行为无一般规定，立法者将通奸
视为道德问题，纳入道德范畴予以制约。即一般情况下的
通奸不是犯罪行为，不受刑法调整。（此处所指“通奸”并
不包括破坏军婚罪，罪第二款与未成年少女自愿发生
・１４・
而如果通奸行为并未导致离婚，则无论是刑法或是民
法以及任何其他的部门法，都不能够对通奸行为做出法律
制裁。
五、对问题的分析
时至今日，社会上依旧有不少的民众认为通奸这种破
坏他人家庭幸福的严重道德败坏的行为应当严惩，有一部
分人大代表主张将通奸罪加人刑法并在每一年的全国人
大会议上提出议案。与此同时，笔者也注意到在法学界同
样有一些法律人通过著作和论文的形式表达他们支持通
奸入罪的观点和态度，如左德起、刘海泉的《通奸入罪论》，
费晓丽的《对通奸行为法律规制的再检讨》等。
然而笔者认为，通奸行为不再以刑法治罪，正是我国
社会文明进步的体现，也是我国社会主义法治理念中作为
价值追求“公平正义”的表现。通奸行为不入罪，充分体现
了法律与道德之间相辅相成的关系。在可预见的将来，通
奸行为不再可能被刑法加以调整。对此，笔者拟从规范性