民事行为、法律行为及其相互关系新议

法律 上科云





【期刊名称】《法学家》



民事行为、法律行为及其相互关系新议



【作者】宋炳庸【分类】民商法



【总期号】20【期刊年份】1993年



【期号】5【页码】76



【内容】

我国民法通则在世界立法史上首次使用民事行为概念，但并未对其作出定义。如何给其正确下定义，不仅对法学理论，而且对司法实践都具有重要意义。然而，要给民事行为正确下定义，不仅需要探明民事行为和法律行为的基本内容，而且还需要搞清民事行为与法律行为之间的相互关系。







u3000u3000一、民事行为



u3000u3000我们所谈论的是具有法律意义的行为。但在这种行为之前不冠以经济、行政、犯罪等字，而冠以民事二字，非为他意，正是为了使民事行为区别于民事法律之外的其它部门法律所调整的行为。据此，可以得出如下民事行为概念的定义：广义的民事行为，是指由民事法律调整的发生、变更、消灭民事权利、义务的当事人行为。其外延不仅包括狭义的民事行为，还包括婚姻家庭行为、商行为、国际私法行为、民事诉讼行为及一切由特殊民事法规所调整的各种民事性行为。而狭义的民事行为只指由民法及其附属法调整的发生、变更、消灭民事权利、义务的当事人行为。自从列宁否认公法、私法之分以来，公有制国家用民事法律代替私法概念。因此，这里所指广义的民事行为实际上等于私法行为。而我们在此所谈论的民事行为，主要指狭义的民事行为。



u3000u3000由于民事行为泛指能引起民事法律后果的当事人行为，论其数量不可计数。但所有的具体民事行为都能概括于法律行为、准法律行为、事实行为、容许行为、一般侵权行为、特殊侵权行为、失权行为、违反债务行为等高度抽象的种类概念之中。换言之，民事行为的外延包括上述8个种类概念。其中，我国不常用的准法律行为是指按照法定内容发生法律效力的民事主体确定、变更、消灭民事权利和义务的准意思表示性合法民事行为。如要约、通知、催告等。容许行为是指行为人不得已致人损害，却因其终究有利社会而为法律所容许的利害阻却性合法民事行为。如正当防卫、紧急避险、比赛致伤等。失权行为是指行为人因违反对特权人应负的特殊义务而丧失对其享有特殊权利的失权性违法民事行为。如丧失监护权、继承权、受赠权等行为。



u3000u3000民事行为根据不同的标准可以进行多种分类。如作为与不作为、善意与恶意、合法与违法、有效与无效、有目的与无目的、表意与不表意等行为。



u3000u3000民事行为的构成要件是：1）须有当事人、客体

与内容。2）行为须由当事人进行。当事人之外的第三人诈欺、法院的裁判等虽能引起民事法律后果，但不属于民事行为而属于民事事件。3）行为要有正常意识的支配。无正常意识的睡中行为、疯癫行为等尽管能引起民事法律后果，亦不属于民事行为而属于民事事件。4）行为须能引起民事法律后果。5）法律后果须由行为直接引起。象孳息的分离，不是由行为直接引起，而是由分离的结果直接引起法律后果的，不属于民事行为而属于民事事件。



u3000u3000民事行为在法律上的各种行为当中具有民事的性质。民事性是针对公事性而言的。公事性，就是由行为所生法律关系的统治权资格性。民事性，就是行为所生法律关系的市民权资格性。因此，即使是平等主体间的行为若以统治权资格发生法律关系，则属于公事行为而不属于民事行为。如各国间的公约、条约等。相反，即使是统治者身份，若非统治权资格则不属公事行为而属民事行为。如国家间贸易、国家发国库券等。



u3000u3000上述有关民事行为的基本内容在过去虽然没有得到集中而系统的阐述，但在法律事实一节中所述事件之外的行为，即指民事行为。犹如法律行为，即指民事法律行为一样。可见，民事行为，是以简称形式在传统民法中早已存在的概念，而不是我国民法通则首创的概念。



u3000u3000二、法律行为



u3000u3000法律行为，是指按照当事人意思表示的内容取得法律效力的为设定、变更、终止民事权利和义务的设立性合法民事行为。其外延包括立遗嘱、取消合同等单方行为；买卖、合伙等互为对立或相同的意思表示一致的契约行为；设立或解散民事组织及其内部的选举、决议等共同行为。



u3000u3000法律行为依不同标准可进行多种分类。除常见的单方与多方、单务与双务、有偿与无偿、诺成与实践、要式与不要式、主与从、独立与辅助、为本人与为第三人等行为外，还有能动与受动、有因与无因、物权与债权、人身与财产等行为之分。



u3000u3000法律行为由构成要件与有效要件组成其完整的法律要件。有效要件又包括一般与特殊二种。法律行为的构成要件是：1）须有当事人、标的与内容。2）须以意思表示作为其不可缺少的要素。3）须有设立性。即须有能按当事人意思表示的内容发生法律关系和法律效力的属性。法律行为的一般有效要件是：1）当事人须合格。2）意思表示须真实。3）行为内容须合法。4）标的须确定和履行可能。5）须符合法定形式。法律行为的特殊有效要件是：1）遗嘱与遗赠须要立遗嘱人、遗赠人死亡，受赠人生存。2）隔地意思表示须到达对方。3）无权代理、无处分权行为

须经本人同意。4）附条件与期限行为须条件成就或期限到来。



u3000u3000法律行为的性质就是设立性合法民事行为。其中，设立性是使法律行为能区别于其他一切民事行为的基层属性。我国民法通则给法律行为下定义时灵活而全面地反映了上述法律行为性质的三层基本属性。传统民法学将法律行为的性质说成法律事实，因其过于笼统并缺乏使法律行为能区别于其他法律上行为的属性而不够科学。



u3000u3000上述法律行为的性质决定了法律行为相对其他民事行为独具的如下二个特点。一是从构成上讲，把意思表示作为其不可缺少的要素；二是从效力上讲，能够按照当事人意思表示的内容发生法律效力。至于合法性，其作为法律行为的基本属性之一，在法律行为的性质中已得到反映，不必在特点中加以重复。何况，合法性不是唯有法律行为独具。



u3000u3000三、民事行为与法律行为的关系



u3000u3000作为法律概念的民事行为与法律行为相互具有概念上的逻辑关系。即具有种类性属种概念关系。而不是分类性属种概念关系。细言之，民事行为是法律行为的种类性上位属概念；而法律行为是民事行为的种类性下位种概念。民事行为就是法律行为、准法律行为、事实行为、容许行为、一般侵权行为、特殊侵权行为、失权行为、违反债务行为等相互并列的各种民事行为个性之抽象概括。而法律行为是能概括民事行为这种共性的个性之一。亦即包含在民事行为这一抽象概念之中的种类性具体概念之一。民事行为与法律行为在概念上的种类性属种关系，是决定两者在本质、性质、特点、法律要件等其他具体关系的基础，是决定两者关系的整体性基本框架。



u3000u3000民事行为由于包括法律行为等8个种类概念，它只与这8个并列的本体性种类概念形成种类性属种概念关系。并且，民事行为还能同合法与违法行为、有效与无效行为、作为与不作为行为、表意与非表意行为、有目的与无目的行为等加工性分类概念形成多种分类性属种概念关系。但是，作为本体性种类概念的法律行为和作为加工性分类概念的无效行为之间由于既无并列关系又无排斥关系而无同一的上升标准，且两者的外延总和不等于民事行为的外延，所以，两者之和不能上升为民事行为这一属概念。然而，目前的民事行为中介概念论认为：“民事行为是指行为人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，包括民事法律行为（即有效的民事行为）、无效的民事行为和可撤销的民事行为等。”[1]其实，法律行为与无效民事行为（包括可撤销民事行为）是不能上升为其属概念即民事行为的。如前所述，由于民事

法律行为是民事行为本体性概念，而无效民事行为是依效力标准加工成的民事行为的分类概念，两者之间既无并列关系又无排斥关系而不存在同一的上升标准，其外延总和不等于民事行为外延，故两者之和是无法上升为其属概念民事行为的。犹如大米和粗粮不能上升为其属概念是一样的道理。这说明，民事行为中介概念论违背了种类性属种概念关系的逻辑规律。导致这种错误的原因在于，把作为民事行为本体性种类概念的法律行为和作为民事行为加工性分类概念的有效民事行为等同起来了。其实，两者不能等同。因为有效民事行为的外延大于法律行为的外延。可见，不能将法律行为与有效民事行为等同为“民事法律行为（即有效的民事行为）”。



u3000u3000总之，民事行为中介概念论在理论上站不住脚的原因之一就是没有搞清民事行为与法律行为在概念上的逻辑关系。其要害在于，没有探明种类性属种概念关系和分类性属种概念关系的区别，违背种类性种概念与分类性种概念之和不能上升为其属概念的原理，而错误地认为在民事行为这一属概念中既包括其种类性种概念法律行为，也包括其他类性种概念无效民事行为。其实，民事行为要与法律行为形成属种概念关系，在其下位的种概念当中只能包括与法律行为并列的准法律行为等其他7个种类概念，而绝不能包括无效民事行为等分类性种概念；相反，民事行为要与无效民事行为（绝对与相对包括在内）形成属种概念关系，在其下位的种概念当中只能包括其分类性种概念即有效民事行为，而绝不能包括法律行为等种类性种概念。



u3000u3000（责任编辑：姚辉）



【注释】

[1]李源植：《关于民事行为若干问题的探讨》。《学习与探索》1988年第3期。









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