浅谈操纵证券市场行为法律规制x

浅谈操纵证券市场行为法律规制

截止到20XX年6月，根据证监会的通报来看，今年已经惩处了

249起操纵证券市场行为，可见操纵证券市场行为发生之频繁。操纵

证券市场行为的历史最早可以追溯到19世纪初，据记载的第一起操

纵证券市场行为案发生在1814年的法国。随后，从欧美到亚洲，各

个国家的证券市场操纵行为此起彼伏。关于操纵证券市场行为，建立

近三十年的中国证券市场也在所难逃，如开始的“亿安科技案”“农凯

集团案”等，最近发生的“北八道集团案”“孟祥龙案”“XXX道冲投资管

理案”，操纵证券市场行为层出不穷。本文首先对操纵证券市场行为

的立法沿革进行简单的介绍，然后在此基础上分析我国现阶段对操纵

证券市场行为的规制情况。

一、操纵证券市场行为概况

（一）我国关于操纵证券市场行为立法沿革我国第一家证券交易

所———XX证券交易所在19XX年12月19日才开始营业，可以说我

国证券市场的发展尚处在襁褓时期，我国证券立法的发展也刚起步，

一切都有待进一步完善。关于操纵证券市场行为的法律文件最早的是

XX市人民政F于19XX年出台的《XX市证券交易所管理办法》，而第

一部全国性法规则是19XX年国务院出台的《股票发行与交易管理暂

行条例》，且在同一年的9月，国务院又接着出台了《禁止证券欺诈

行为暂行办法》（以下简称《禁止欺诈办法》），开始逐步禁止各种操

纵证券市场行为。其中，《禁止欺诈办法》界定了操纵证券市场行为，

将操纵证券市场行为定性为证券欺诈行为，但当时对其中的“操纵市

场”“影响价格”“制象”等要素的内涵并不明确。为了中国证券市场

更好、更健康的发展，惩处操纵证券市场犯罪，19XX年《刑法》初

次规定“操纵证券交易价格罪”。其后，20XX年《证券法》修订时对操

纵证券市场行为进一步完善，将相对委托和冲洗买卖的构成要件予以

更改。为此，20XX年《刑法修正案（六）》也作了相应的修改，为“操

纵证券市场罪”，与《证券法》上所规定的行为方式保持一致。修改

后的条款虽简短规范，但也导致适用时违法行为的构成要件界限模糊

不清。随后证监会于20XX年出台的《证券市场操纵行为认定指引（实

行）》，全国人大常委会于20XX年审议的《证券法修订草案》，以及两

高于20XX年6月颁布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适

用法律若干问题的解释》等一系列的规范性文件，都在逐步完善操纵

证券市场行为的内涵及具体类型。

（二）操纵证券市场行为的定性及危害操纵证券市场行为实质上

就是行为人利用人为的方式在证券市场操纵证券的价格，影响证券市

场价格，以此制造证券市场的虚假繁荣现象，并引诱一般不知情的投

资者参与投资而从中牟取暴利的行为。这本质上是一种证券欺诈的行

为。即在证券的发行和交易时，行为人为了获得非正当的利益而采用

欺诈的手段并损害他人利益的行为。世界上大多数国家的证券法中都

将操纵证券市场行为定性为证券欺诈行为，如美国对于操纵市场行为

的规制，直接在其证券法规中的反欺诈条款规定，欺诈行为包括操纵

市场、内幕交易、虚假陈述等。而我国《禁止欺诈办法》中的第二条

也将证券发行、交易及相关活动中的操纵市场、虚假陈述、内幕交易、

欺诈客户等列为证券欺诈行为。操纵证券市场行为不同于一般的违法

犯罪行为，具有相当高的专业性和隐蔽性。其不仅严重破坏公开、公

平、公正的证券、期货市场原则，严重损害广大投资者合法权益，而

且严重破坏证券、期货市场管理秩序，危害国家金融安全和稳定。总

的来说，操纵证券市场行为的危害性主要包括：第一，虚构供求关系，

误导资金的流向；第二，违反三公原则，破坏市场竞争机制；第三，

损害投资者的利益，扰乱社会秩序；第四，危害金融安全，破坏国家

经济。金融对于国家就好似人体的大动脉，一旦受损，就会带来致命

的打击。人们也通常将证券市场比作一个国家经济的晴雨表，可见操

纵证券市场行为对于国家经济具有严重危害性，对于操纵证券市场行

为的规制应该更加严厉。

二、操纵证券市场行为主体主观心理分析

（一）操纵证券市场行为主体我国《证券法》对操纵证券市场行

为的主体并无特别的限定，理论上可以是任何人。但是，根据以往的

司法实践来看，无论是在行政处罚领域，还是在刑事犯罪领域，其主

体一般都是在证券市场具有优势地位的人。根据以往案例，操纵主体

大多具有持股优势、信息优势以及个人影响力等优势因素，进行直接

交易操纵或者配合进行操纵。其实，这种现象的发生是必然，因为只

有行为人具有一定的市场优势才能够人为操纵证券市场。这种市场优

势包括两方面，一种是资金优势和证券优势，通过在特定的时间进行

大量证券的卖出、买入等行为，制造证券市场虚假繁荣表象来引诱其

他不知情的投资者作出证券投资。另一种是行为主体具有足够的影响

力，为一般投资者所信赖，这样的行为人发布虚假消息时，会导致证

券市场的混乱，使投资者掉入陷阱盲目跟从投资。

（二）主体的主观心理分析对于操纵证券市场行为，关于行为主

体的主观心理，有学者认为行为人必须是基于“故意”，即明知通过其

行为诱导一般投资者对证券市场产生错误认识，操纵证券市场牟取利

益。也有学者认为，一般投资者是“善意”和“不知情”的，为保护其投

资利益，应不要求行为人必须具备实施操纵市场的故意。但是，笔者

认为是否会被认定为操纵行为，不是单单看行为人的客观行为，更为

重要的是对行为人的主观意图的界定。在证券市场上，任何一宗大笔

的买卖都会给证券市场的价格带来一定的影响，但这却不一定是操纵

证券市场。例如，美国国会在解释其证券法时指出，如果一个人购买

一大批股票只是投资，即使他明知其举动会影响证券市场价格，他的

行为也不构成违法。因此，虽然我国《证券法》对行为人的主观状态

没有明确的规定，但是在界定操纵证券市场行为构成要件时，其主观

上应具有操纵证券市场的故意。即操纵者明知通过引发交易价格和交

易量的非正常变动，扰乱证券市场秩序，仍故意为之。

三、操纵证券市场具体客观行为分析

（一）操纵证券市场行为形式操纵市场行为的客观行为表现形式

多种多样，各国和各地区立法中的规定也不尽相同。如日本《证券交

易法》第125条规定的操纵证券市场行为有通谋出售、伪装买卖和通

谋购买的委托或接受委托、连续交易、散布流言等；美国《证券交易

法》禁止的操纵证券市场行为有相对委托、扎空、洗售、散布谣言、

联合操纵等行为；我国XXX地区《证券交易法》第155条列举了冲销、

对敲、承诺而不成交、散布谣言、连续交易等操纵行为。目前，我国

《刑法》规定了联合买卖行为、串通买卖行为、自买自卖行为和其他

操作行为，由此可见我国对于操纵证券市场罪的客观行为采取可列举

加概括的立法模式。

（二）具体客观行为分析1.连续交易操纵。即单独或者合谋，利

用资金优势、持股优势或者信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交

易价格或者证券交易量。联合买卖是两个或两个以上的操纵者（包括

自然人、金融机构等）进行的同方向的操纵行为，一起买或一起卖，

而不是反方向，即一方买另一方卖，这样变为相对委托。连续买卖是

单独的行为，但何为“连续”，多少次算是连续交易，而每次交易之间

的时间间隔又如何规定？对于这个问题，不同的国家对此有不同的规

定，如美国认为三次以上才算连续交易，我国XXX地区两次以上之行

为即为连续，而澳大利亚则规定任何时间只要买卖同一家公司的证券

一次以上即可。我国当前的规定相对保守，笔者认为连续的次数应该

是两次以上，同时还要看不同次之间的时间间隔，但关于时间间隔方

面，暂时没有规定。2.约定交易操纵。又称对敲、通谋买卖，即与他

人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证

券交易价格或者证券交易量。相比于连续交易操纵，约定交易操纵的

相对委托是双方行为，国内有学者将相对委托的成立条件界定为：（1）

有两个以上的且互相有意思联络的行为主体。（2）行为人在操纵证券

前对交易时间、交易价格和交易方式达成一致。“一致”是宽泛上的一

致，并不要求完全相同。（3）行为人之间必须具有共同的故意，即获

得不正当的利益。但是有一点需要说明，约定交易操纵双方必须不存

在控制和被控制的关系，否则就是洗售操纵，而非约定交易操纵。3.

洗售操纵。亦称为冲洗买卖，即行为人在自己实际控制的账户之间进

行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。表面上交易双方看

似为两个人，但其实是同一个自然人或者金融机构，相当于一个人把

其左手中的东西转移到右手中，证券所有权实际上并没有发生转移。

因此，洗售操纵行为实为行为人不转移证券所有权的自买自卖，即自

己与自己交易，而具有证券优势的行为人的操纵行为通常会影响证券

价格和证券交易量，使供求关系偏离正常信息的指引。对于洗售操纵

认定的重点和难点在于如何证明行为人“实际控制”几个进行交易的

账户，如对账户之间的资金往来情况、账户名义持有人之间是否具有

委托关系、亲属及朋友关系等进行查询。4.以其他方法操纵证券市场。

最新司法解释明确了以其他方法操纵证券市场的六种情形。其中，根

据近几年的司法实践来看，“抢帽子”操纵的频率较高。其实，“抢帽

子”的重点在于行为主体对于一般投资者的影响力，而现行法律法规

对“抢帽子”操纵行为的主体做了明确的规定，即现行的法律规范将行

为主体的影响力简单地与行为主体的特定身份挂钩，这样的规定明显

会有偏失。比如，我们会看到一些被称作为“股评家”“股市达人”等不

具备特殊身份的人，他们所发出的一些信息其实也具有相当范围的影

响力，尤其是在信息传播如此快捷、方便的现代社会。另外，随着技

术创新和经济发展，滋生出许多新型市场操纵行为。比如，多个主体

机构联合操纵行为，以市值管理为名内外联合操纵，利用天价标杆股

操纵的。

四、证券市场操纵行为法律规制建议

（一）完善操纵证券市场行为立法我国证券法律规范主要包括

《证券法》《刑法》《认定指引》。而《刑法》与《证券法》规定的行

为方式一致，《认定指引》的内容则主要来源于《证券法》。如上文所

述，我国《证券法》对行为人的主观状态、连续操纵行为的时间间隔

等，暂时没有规定。因此，我国操纵证券市场行为方面的立法较为单

一与概括。而近年来，我国操纵证券市场违法犯罪行为不断发生，特

别是20XX年股市异常波动以来，重大操纵证券市场犯罪案件不断增

加，犯罪手段、方式方法更加隐蔽、多样，操纵证券市场犯罪规模化、

公司化趋势明显，具有严重危害性，必须依法予以惩处，而《证券法》

已难以全面规制操纵证券市场行为。20XX年6月两高出台《关于办

理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中明

确了“自己实际控制的账户”的认定依据，“违法所得”的数额计算、认

定标准以及操纵“新三板”证券市场的适用条件和认定标准等，为依法

惩治证券、期货犯罪，提供更加有力的司法保障。但执法实践中反证

券市场操纵行为多数采取行政规制，因此笔者认为该司法解释对于证

券市场操纵行为是不够的，有必要着手《证券法》的修订来完善操纵

行为方面的立法。

（二）加强行政责任方面我国《证券法》《禁止欺诈办法》《全国

中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定（试行）》等对行为

人操纵证券市场行为的行政责任作了具体的规定，有警告、、取

消从业资格、吊销营业执照、责令停业整顿等。但操纵证券市场行为

不同于一般的违法犯罪行为，具有专业性和隐蔽性的特性。而《证券

法》第76条、第203条规定过于简单笼统，不具备可操作性，对违

规操纵证券市场违法行为没有威慑力。《禁止欺诈办法》虽然分别针

对不同的操纵行为主体规定了不同的行政处罚，但这些处罚规定对于

在资金、证券持有量具有一定优势或者具有足够影响力的操纵者来说

显得微不足道，无关痛痒。证监会颁布的自律监管规则对于认定操纵

证券市场行为具有重要的指引作用，但笔者认为为了加大惩处操纵证

券市场犯罪力度和证券市场的长远发展，仅依据自律监管规则是不够

的，需要建立起禁止操纵证券市场的规则体系，证监会应当发挥其监

管作用，事前、事中、事后监管三管齐下，打击操纵证券市场犯罪，

维护金融消费者的利益。

（三）增加民事赔偿责任操纵者不仅要承担等行政处罚，还

可能同时会承担民事赔偿和刑事责任。一些专家提出，由于操纵市场

行为导致合法投资者利益受到损害获取不正当利益的，应当承担民事

责任向投资者进行赔偿，建议增加《证券法》中关于民事赔偿责任的

规定。但最终《证券法》对操纵市场违法行为的民事责任仍未作具体

规定。美国法院裁判了许多关于行为人向投资者承担民事赔偿责任的

案件，我国XXX地区也规定，操纵证券市场的行为人对不知情的合法

投资者的损失进行民事赔偿。操纵市场行为一般给合法投资者造成的

是金钱的损失，而民事赔偿制度突出地表现了民事责任的补偿性，不

同于带有惩罚彩的行政责任中的、没收非法所得以及刑事责任

中的罚金、有期徒刑等，是保护受害人合法权益的最常用与最有效的

法律手段。因此，民事赔偿责任也是操纵证券市场行为法律规制中重

要的一项制裁措施。行政处罚规制应与民事赔偿责任衔接，对操纵证

券市场行为予以严厉打击，切实维护投资者的合法权益、证券市场管

理秩序和国家金融安全。