建设工程施工合同中显失公平条款的应对机制模板

建设工程施工协议中显失公平条款应对机制

张瑾迪尔集团

摘要

目前,在建设工程施工行业中,因为当事人协议地位不平等、

格式条款限制,以及签署协议时外部环境影响等原因制约,承包方往

往在显失公平协议条款上承受不合理损失。怎样建立一个针对建设工

程施工协议中显失公平条款有效应对机制,成为了施工单位维护本

身正当权益所应思索关键问题。本文意在从显失公平内涵出发,从协

议签署事前、事中、事后三个方面探讨建工企业怎样有效应对显失

公平协议条款。

关键词:建设工程施工协议显失公平制约机制

1.何为显失公平协议

1.1显失公平协议涵义及法律特征

显失公平协议是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验,在签

订协议时致使双方权利和义务显著违反公平、等价有偿标准协议。

法律要求显失公平协议能够给予撤销,这是协议公平标准具体表现

和有效落实。

显失公平协议法律特征关键包含以下几点:协议内容对双方当

事人显著不公平。协议一方取得利益超出法律所许可程度。利益

受损方是在缺乏经验或紧迫情况下实施民事行为。

建设工程施工协议为双务有偿协议,理应表现平等、等价和公

平等协议法基础标准,以实现协议正义。然而显失公平协议使得一方

当事人负担了更多义务、享受更少权利,或者在经济利益上遭受重

大损失,而另一方则恰恰相反,她们取得了目前经济条件下显著高于

正常水平超额利益,严重干扰了建工市场秩序,让协议公平标准成为

一纸空谈。

1.2显失公平条款认定

《民通意见》第72条要求:一方当事人利用优势或者利用对方

没有经验,致使双方权利义务显著违反公平、等价有偿标准,能够认

定为显失公平。本条款指明了显失公平条款认定须综合考虑以下原因:

一方取得利益或另一方所受损失是否违反法律或者交易习惯等综

合衡量;考察协议签订时,一方是否利用其优势或者对方轻率、没

有经验,具体看利益受损一方是否无经验,或对协议相关内容缺乏认

识能力,或者因为某种紧迫情况,并非出自真正自愿而接收了对方提

出协议条件,如协议中设定了一些显著对一方不利条款①。

2.显失公平条款签署事前规制方法

2.1切实提升企业实力、增强市场竞争力

在市场经济条件下,企业实力和市场竞争力是企业生存与发展

根本保障。实力强大企业往往能够掌握更多谈判筹码,利用市场竞争

优势为项目争取最大利益。协议书签署之前,实力强盛一方当事人在

一定程度上掌握着“我方市场”话语霸权,承包方假如拥有突出市场

①显失公平协议条款认定要件田勇长沙律师网-5-13.

竞争力,则会对应地改变其协议签署中弱势地位,从而针对不公平条

款进行有效磋商。

2.2谨慎对待协议中格式条款

格式条款是当事人为了反复使用而预先确定,并在签订协议时

未与对方协商条款。因为格式条款在确定过程中只有一方当事人参与

——在建设工程施工协议中由发包方确定——不存在协商余地,相

对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝,相对人在订约中实质上

处于附从地位,而不是与格式条款提供方处于平等协商地位,这在一

定程度上纵容了不公平条款产生,所以承包方需要对格式条款内容

做具体了解,谨慎分析该条款对我方可能造成损失,继而决定是否接

收该协议或签署补充协议,避免协议生效以后受制于人,丧失诉讼中

主动权。

《协议法》从维护公平、保护弱者角度出发,对格式条款从三

个方面做出了限制:第一,提供格式条款一方有提醒、说明义务,应

该提请对方注意免去或者限制其责任条款,并根据对方要求给予说

明;第二,免去提供格式条款一方当事人关键义务、排除对方当事人

关键权利格式条款无效;第三,对格式条款了解发生争议,应该根据

通常了解给予解释。对格式条款有两种以上解释,应该作出不利于提

供格式条款一方解释。格式条款和非格式条款不一致,应该采取非格

式条款。

2.3加强项目成本预算控制

项目成本预算是承包方签署协议时关键依据,它直接决定了我

方能否预期该项目获益。假如某个条款公平性无法得到确保,在磋商

不能情况下,我方需要具体核实该条款可能带来经济损失,并依据

其对协议整体利益影响程度来决定是否接收该条款。一旦项目成本预

算工作不到位,则协议签署时我方很可能会因为对条款影响程度误

判而接收了严重不公平条款。上述三点事前应对方法当中,项目成本

预算是重中之重。能够说,系统、详尽、完备项目成本预算在协议

运行乃至整个项目运作过程中作用都是无可替换。

3.显失公平条款签署事中规制方法

3.1主动协商谈判

有些协议条款并不存在显著违法或法律意义上“显失公平”,

而我方若接收该条款又会带来一定损失。这种情况司法和行政手段极

难介入,只能依靠我方以主动态度同对方协商谈判,以争取更大利

益。建设工程施工协议是依法保护发承包双方权益法律文件。是发承

包双方在工程施工过程中最高行为准则。为防范协议纠纷,保护我方

正当权益,在签署建设工程施工协议过程中应尤其注意以下关键点:

具体了解发包方主体资格（即建设相关手续是否齐全）及履约能力

（即施工所需资金是否已经落实或可能落实）;协议价款要有明确

协议,结算时应以实际完工部分计算价款;补充条款是承包方表现

本身利益良好平台,需要尽可能细化和完善。主动有效磋商对于不公

平条款规制含有十分关键作用。

3.2尽可能避免不合理“黑协议”

“黑白协议”,又称阴阳协议。“白协议”是指承发人在中标以

后,发承包双方根据正常程序和相关要求、规范签署、在建设主管

部门立案正式协议;而“黑协议”则是在签署“白协议”后,由发承

包双方另行签署补充协议。“黑协议”产生有时是因为发包人绝对优

势地位决定,其约定计价、结算、付款方法等内容会与“白协议”

相去甚远,显著不利于承包方。此种情况在诉讼中,承包人往往难以

举证“黑协议”是在违反自己真实意思表示情况下签署,所以其正当

权益无法得到有效保护。对此,《相关审理建设工程施

工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第21条明确要求:当事人

就同一建设工程另行签订建设工程施工协议与经过立案中标协议实

质性内容不一致,应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。在协

议签署过程中尽可能避免不合理“黑协议”出现,能够保护我方自由

意志,维护正常市场秩序,规避相关诉讼成本产生。

4.显失公平条款签署事后规制方法

4.1灵活运使用方法律维权

企业在特定情况下不得不接收一些显失公平条款,协议签署后,

若其正当利益受到损害,就需要灵活运使用方法律条款来维护本身

权益。对显失公平条款进行规制法条关键表现在《协议法》基础标准

部分“当事人应该遵照公平标正确定各方权利和义务”,与第五十四

条:在签订协议时显失公平协议,当事人一方有权请求人民法院或

者仲裁机构变更或者撤销。所以,我方完全能够在事后经过诉讼路径

请求司法机关变更或撤销显失公平条款,而无需负担该条款造成不

合理损失。

除此之外,《相关审理建设工程施工协议纠纷案件

适使用方法律问题解释》中也要求了很多保护承包方条款,比如:

第9条要求了承包人法定解除权情形——发包人在特定情况下致使

承包人无法施工,且在催告合理期限内仍未推行对应义务,承包人

有权请求解除该协议。第12条要求了发包人提供设计有缺点,提供

或指定购置建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准,直接

指定分包人分包专业工程,应该负担责任。第16条要求了发包人回

复完工结算期限,第20条要求了发包人收到完工结算文件后在约定

时限内不予回复法律处理,这对于收到完工结算文件后有意拖延办

理结算发包人将起到有效约束作用,能够阻止发包人无正当理由拖

欠工程款不法行为,保护承包人和民工正当权益。经过诉讼程序综合

利用相关法律条款,是我方维护本身权益最终途经。

4.2重视证据资料搜集

显失公平条款在签署以后,假如承包方不得不对此条款进行实

际推行,则需要愈加重视对证据资料搜集和保全,方便在以后维权当

中占据有利地位。项目部应建立完善文件签收统计,妥善保留协议推

行过程中形成会议纪要、现场签证、完工验收证实、完工图等。

需格外注意是,这些证据资料应该是正当有效、签字齐全且加盖了

有效印章。同时我方有权向对方主张获取对应原件,以增强资料证实

效力。

另外,我方在整个施工过程中严格依法办事、推行必需程序也

是有效规避协议损失路径之一。在我方不存在显著过失情况下,维权

索赔难度也会降低。所谓“有理走遍天下”,维权过程中保持主动地

位势必会为纠纷处理争取到更多有利筹码。