论公序良俗原则在具体案件中的适用—以泸州二奶继承案为例

一、案件概述
（一）案情简介
这个案件发生在四川省泸州市。某一公司的职工黄永彬和蒋伦芳1963年登记结婚，但是蒋伦芳一直没有生育。在1994年的时候，黄永彬与一个叫张学英的人相识，并且在与她认识后的第二年同居生活。后来蒋伦芳发现这一事实，进行了劝告但是没有起到任何效果。在1996年底，黄永彬和张学英公开生活在一起，依靠黄的薪资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
在2001年2月，黄永彬到医院检查，经检查确认，其已经到了肝癌晚期。在他住院的这段时间，张以黄妻子的身份照顾黄。之后黄永彬在2001年4月18日写下一份遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责埋葬。”4月20日在泸州市纳溪区公证处公证了黄的这份遗嘱。4月22日，黄永彬不幸离世，之后张学英根据此遗嘱向蒋伦芳索要财产和骨灰盒，但是遭到蒋的拒绝。于是张向纳溪区人民法院提起诉讼，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按照该遗嘱向其交付财产和骨灰盒，同时对该遗产进行申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后，在10月11日纳溪区人民法院公开宣判，法院认为：尽管继承法中有明确的规定，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法总则》第八条的规定，因此法院驳回原告张某的诉讼请求[ 四川省泸州市纳西区法院民事判决书（2001）纳西民初字第561号；]。张不服一审判决，于是提出上诉，二审法院经过审理，认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决[ 四川省泸州市中级法院民事判决书（2001）泸民一终字621号；]。
（二）争议焦点
1.该公证遗嘱是否有效
从形式上看，本案中，黄永彬的遗嘱经公证处公证，属于公证遗嘱，其效力强于其他形式的遗嘱，公证遗嘱可以作为直接审判案件的依据。但是蒋伦芳认为公证处没有对该遗嘱进行严格审查，在有违公序良俗原则的前提下对该遗嘱进行了公证，其对该遗嘱的效力问题存在异议。
从内容上看，根据《继承法》第二十二条[ 《中华人民共和国继承法》第二十二条：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。”]规定，在本案中，黄永彬是完全行为能力人，并且该遗嘱是其真实意思表示，不存在遗嘱无效的情形。所以单从这一点来看，该遗嘱是有效的。但是黄永彬的

行为属于遗赠，依据我国《继承法》第16条第三款[ 《中华人民共和国继承法》第十六条第三款：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”]规定，所以说该遗赠行为在符合遗嘱成立的前提下还得满足遗赠的一般成立条件，其中之一就是遗嘱人必须对财产享有处分权，本案中，黄永彬对属于夫妻共同的那部分财产不享有处分权，《继承法》第26条第一款[ 《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”]规定，所以说该遗嘱的成立存在瑕疵。因此成为本案的一个争议焦点。
2.公序良俗原则能否作为本案直接审判的依据
在普通公众看来，黄永彬和张学英的“婚外情”行为严重破坏了家庭和谐，败坏了社会风气，违反了我国《婚姻家庭法》第二条[ 《中华人民共和国婚姻家庭法》第二条第一款：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”]中关于一夫一妻制的规定以及夫妻之间应该相互尊重的原则，同时也违反了我国的公序良俗原则。本案中，公序良俗原则的适用与遗嘱自由原则在适用上存在冲突，所以说公序良俗原则能否作为本案直接审判的依据是本案的一个争议焦点。在法律适用上，由于法律原则自身具有的不确定性、抽象性和模糊性，法官一般不用法律原则来判案。在处理本案时，法官舍弃《继承法》中关于遗嘱的规定而优先适用公序良俗原则。对于这一判决，支持者认为，法官的判决是合理的。首先，黄永彬的赠予行为是一种民事行为，该民事行为的实现应不得违反公序良俗原则，而黄永彬将财产赠予张学英的行为明显违反公序良俗原则的规定；其次，应注重保护家庭成员的利益，应适用公序良俗原则而适当的限制遗嘱自由原则在本案中的适用。而反对者认为，当法律有明确规定时，应该优先按照法律规定办案，不能按照法律原则办案，适用法律规则判案更能体现法律的权威和得到公正的判决。
3.本案中对夫妻共同财产的处分是否法
黄永彬将其住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部赠与张学英。张学英认为，这些都是黄永彬在自愿的情况下赠与的，遵循意思自由原则，因此她有权获得这些财产。而蒋伦芳则认为，首先，死亡抚恤金是对死者家属的补偿，黄永彬不享有对死亡抚恤金的所有权，其无权处分该死亡抚恤金；其次，住房补贴金、出卖的住房以及手机属于夫妻

共同财产，黄永彬无权处分属于她的那一部分。所以这又是本案的一个争议焦点。
二、法律原则适用的限制和方式
（一）限制
1.只有用尽了法律规则，才可以适用法律原则。也就是说只有法律规则在某一方面出现空白，为了解决案件纠纷，才可以适用法律原则。对法律原则作出这样的限制，不但能够限制法官的自由裁量权，确保纠纷得到公正合理的解决，而且也是维护社会稳定和谐的需要。
2.为了实现某一个案的正义，才可以考虑优先适用法律原则。在我国，法官审理案件一般都是直接适用法律规则，很少适用法律原则来判案。我认为，法官在审理案件的过程中，适用法律规则判案将会很好的限制其自由裁量权，因为每个法官对某一案件和法律适用的理解不同，从而作出不符合民众所期望的的判决，不利于实现社会的和谐稳定，并且这样容易破坏法律的权威，使民众丧失对法律的信任。所以说，只有在为了使某一案件得到公正的处理，才可以考虑适用法律原则。
3.由于推翻了法律原则与法律规则的适用顺序，所以优先适用法律原则时必须论证。在没有可以适用的的法律规则而适用法律原则时，法律适用者必须有充分说明理由的义务。因为适用法律原则有相当大的主观能动性，为了最大限度的限制法律适用者的自由裁量权，保障当事人的权益不受侵犯和法的性以及社会秩序的稳定，法律适用者有义务向社会和当事人充分说明适用法律原则的理由。
（二）方式
1.必须根据客观事实进行价值判断和价值选择。任何一个法律原则的适用，都是建立在案件客观事实的基础之上的，如果脱离了案件事实，去适用法律原则，就没有其实际意义了，所以说必须依据客观事实进行价值判断和价值选择。
2.适用法律原则，必须以充足的理由为依据。因为法律原则不像法律规则那样明确具体，其比较抽象和模糊，具有不确定性，因此在适用法律原则判案时，法官必须要有充足的理由说明适用法律原则的依据，不然将会导致判决不公正不合理，降低法律的权威。
三、简述公序良俗原则
（一）内涵
公序良俗原则作为法律原则之一，其具有法律原则的一般特点，即法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供要素的基础或本源的综合性原理或者出发点[ 张文献：《法理学》（第五版），高等教育出版社、北京大学出版社，2018年版，第120页]。该原则包括以下两个方面的含义：
1.公共秩序[ 魏振瀛：《民法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社，2017年版，第28页]:为维护社会公共生活所必需的秩序。主要包括社会管理秩序、生产

秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。作为社会中的一份子，我们应该遵守公共秩序，维护社会公平，实现社会和谐。
2.社会风俗:是人们在社会生活过程中自发形成的，并为社会大多数人经常重复的行为方式。也指社会的存在及其发展所必要的一般道德[ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第334页
]。对人们行为的控制不是强制性的，而是潜移默化的，是特定社会的产物。
（二）特征
1.抽象性:公序良俗原则作为法律原则之一，相比于法律规则，比较抽象，其并不指向特定的人，具体的时间、地点和事件，也即可以针对不特定主体反复适用，适用结果比较模糊，不是那么具体。
2.普遍性：原则不像规则那样要么适用，要么不适用，也即规则只能适用于某个案件，而原则具有普遍性，适用于各种案件，贯穿于法律适用的全过程。所以说公序良俗原则也有普遍适用的特点。
3.法官适用时自由裁量权大：相比较法律规则，原则在适用过程中法官具有较大的自由裁量权，在不改变案件事实的情况下，法官可以根据当地的风俗习惯，传统习俗适当的扩大或者缩小公序良俗原则在某一案件中的适用范围，作出较为公正合理的判决。
4.稳定性：法律原则通常是社会生活过程中人们行为价值的积淀，不容易改变，而法律规则不是那么稳定，容易改变。
（三）地位
我国《民法总则》第8条[ 《中华人民共和国民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违背法律，不得违背公序良俗。”]规定，这是我国法律对公序良俗原则的规定，并没有对公序良俗原则作具体的概念性描述，而只是一个一般性的说明，要求民事主体从事民事活动时不能违背公序良俗原则。
（四）作用
1.弥补规则在适用过程中的不足和漏洞。在调整某一民事行为的过程当中，如果没有法律的明文规定，那么法官可以直接适用法律原则来判案，或者是虽然有法律的明确规定，但是当适用法律规则不能实现案件的公平公正，就可适用法律原则保障案件公正处理。同时也为法律规则和概念提供基础性原理或者出发点，对法律的制定和对法律的理解也具有指导意义。比如说公序良俗原则可以适用于法律运行的全过程。
2.平衡当事人之间以及人与社会之间的利益关系。首先，在某一案件的审理中，如果适用法律规则不能得到公正的判决，那么就会损害一方当事人的利益，使双方当事人的利益明显处于不平衡状态，那么就应该适用法律原则来平衡当事人之间的利益。其次，如果某一案件的处理结果不公正，将会受到公众的谴责，不利于维护人与社会之间的利

益关系。
3.维护社会秩序，实现公平正义。法律是保障社会正义的工具，但是法律具有滞后性，而社会是不断发展进步的。对于一些特殊案件，如果按照法律的规定直接作出判决，将实现不了社会的公平正义，满足不了广大公众的意愿，维护不了社会秩序的稳定。在一定程度上可以说适用法律规则判案，将有利于维护社会秩序，实现公平正义，满足公众的意愿。
4.法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。法官在适用法律原则判案时，有很大的自由裁量权，但是适用法律原则可以防止由于适用不合理的法律规则而带来不公正的后果。
5.可以作为疑难案件的判案依据。当某一疑难案件在适用法律原则解决纠纷时可能导致判决结果不公时，可以适用法律原则判案。
四、公序良俗原则在本案适用中以及其他方面的思考
(一)本案的评价
本案中黄永彬写遗嘱将其依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部赠送给“第三者”张学英，且该遗嘱为公证遗嘱，两审法院均认为该遗嘱违反公序良俗原则，从而驳回原告的诉讼请求。首先，对于这样一起遗嘱继承案件，毫无疑问法官在判案时应适用我国《继承法》的有关规定，该遗嘱是公证遗嘱，并且是黄永彬的真实意思表示，形式合法。根据《继承法》第十六条第三款[ 《中华人民共和国继承法》第十六条第三款：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”]以及第十九条[ 《中华人民共和国继承法》第十九条：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”]规定，我们看不出对受遗赠人的限制，只有当侵犯了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权时，才受到限制。如果根据法律的规定，那么就会得出该遗嘱合法有效的结论。因为根据《继承法》第二十二条[ 《中华人民共和国继承法》第二十二条：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”]的规定，本案中该遗嘱不存在法律规定的无效的情形，所以根据法律只能得出该遗嘱合法有效。这样法官最终根据法律作出的判决只能是按照该遗嘱的内容，判原告胜诉。这是符合法律规定的，但是这样的判决结果得不到广大公众的认可，他们认为这样的判决结果不符合道德，违反公序良俗，如果肯定这样的行为，就意味着侵犯了家庭成员之间的家庭利益，违反了夫妻之间应该相互尊重，相互忠实

的原则。所以说他们认为不能支持原告的诉讼请求。其次，我认为本案中公序良俗原则可以直接作为审判的依据。因为当适用法律规则得不到案件的公正处理时，就可以适用法律原则使案件得到公平公正的处理。在本案中，我认为直接按照法律的规定作出的判决没有那么公平，不符合道德的要求，违反了善良风俗，所以法官可以直接排除规则的适用直接适用公序良俗原则判案。最后，我认为抚恤金不属于遗产，抚恤金是国家在死者死亡后，给死者亲属的，用于优抚、救济死者家属的费用。同时抚恤金不能作为夫妻的财产进行分割，同时抚恤金一般不作为遗产。所以本案中黄永彬不能将抚恤金作为遗产遗赠给张学英。此外，根据《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）第十一条第二款[ 《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）第十一条第二款：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第17条规定的”其他应当归共同所有的财产：男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
]规定我们可以看出，除了夫妻双方事先约定婚后个人收入仍归个人所有的情形外，夫妻双方婚姻关系存续期间取得的住房补贴和住房公积金均属于夫妻共同财产。因此，本案中黄永彬对属于蒋伦芳的那部分财产无权处分，不能作为遗嘱遗赠给张学英。
（二）能否扩大公序良俗原则的适用范围
公序良俗原则作为法律原则之一，相比于法律规则，适用范围比较广。但是能否进一步扩大其适用范围是适用公序良俗原则判案的核心问题。在没有明确的法律规定时，可以直接适用法律原则判案，在“泸州二奶继承”案中，两审法院的法官都是以公序良俗原则为依据判决原告败诉，没有适用法律规定。某一疑难复杂的案件在适用原则时超出了该原则的适用范围，为了实现该案件的公平公正，更好的保障当事人的合法权益，维护良好的社会秩序，那么也可以扩大其在该案件中的适用范围。在本案中，如果按照我国《继承法》的有关规定作出判决，将严重违反公序良俗原则，违反社会公共利益。所以我认为可以进一步扩大公序良俗原则的适用范围，以实现社会的公平正义。但是也不能无限扩大其适用范围，如果无限扩大将导致对该原则的滥用，将严重损害法律的权威，使公众丧失对法律的信仰，不利于我国法治社会的建设。
（三）公序良俗原则的价值意义
1.司法价值
(1)公序良俗原则可以弥补成文法在适用过程中的不足和缺陷。公序良俗原则作为法律原则之一，其在适用的过程中可以弥补法律的漏洞。因

为社会是不断发展的，立法者在进行立法活动时不可避免的存在疏忽，不可能预测到将来发生的事，立法者的思想观念，认识水平都是有限的，不可能是完美无缺的，总是存在一定的缺陷和不足，这就使得法律总是滞后于社会的发展。所以法律并不是万能的，通过法律途径不能解决纠纷时，法官在审理案件时可以适当的发挥主观能动性，运用原则来弥补和补充法律的漏洞，以使案件得到公正解决。公序良俗原则的抽象性和不确定性，更有利于弥补法律的缺陷和漏洞。
(2)公序良俗原则可以适当的限制法官的自由裁量权。法官在审理民事案件的过程中，适用公序良俗原则可以发挥更大的作用，原则的适用比较灵活，不是僵硬不变的，所以能为法官提供自由裁量权的空间。对于新出现的新类型的纠纷，法官通过适用公序良俗原则处理，这有利于使司法审判活动不断适应社会的发展，更好的解决纠纷，维护社会秩序，实现公平正义。但是法官根据公序良俗原则判案时，也可能会导致法官扩大自由裁量权的行使，滥用公序良俗原则，谋取非法利益，严重危害司法权威。在民事审判活动中，适用公序良俗原则，有利于更好的协调民事主体之间的人身关系和财产关系，平衡民事主体与社会之间的利益关系。在社会实践中，虽然某一民事行为不违反法律的规定，符合法律的要求，但也有可能因为违反公序良俗原则而无效，不发生法律效力。
(3)公序良俗原则可以促进民事法律的发展和进步。因为法律无法涵盖社会生活的方方面面，所以适用原则解决新出现的社会问题和纠纷，这有利于促进民事法律的发展，有效的弥补了民事法律规定的不足和缺陷，对社会的进步和发展也起到进步作用。
2.社会价值
(1)秩序：公序良俗原则的合理利用，有利于维护社会秩序，促进社会的发展和进步。在某一复杂的疑难案件中，如果仅仅适用法律规则判案，将会出现不公正的判决，这将会引起广大公众和媒体的质疑，容易导致社会秩序的混乱。
(2)道德：道德是调整社会规范的一种方式，而公序良俗原则属于道德规范的范畴，所以说公序良俗原则也可以用来调整社会规范，解决矛盾纠纷。道德要求人的外部行为与内在动机都要符合道德准则，因此当民事行为不符合道德的要求时，法官可以直接适用公序良俗原则判案，以维护人们心中的道德要求。我们国家是一个重视道德，和谐，情义和正义的国家，因此在审判中适用公序良俗原则，也是为了更好地维护道德秩序，发挥道德规范在民事审判活动中的重要作用，以达到不破坏社会风俗习惯，更好的维护我国良好的道德传统和

习惯。
(3)文化：文化是人类社会发展的一种现象，而公序良俗原则作为法律原则，是该现象中的一部分。适用公序良俗原则判案既受到文化的影响，也对文化有一定的影响。首先，在文化多样化的今天，每一个国家，甚至每一个地方都有不同的文化风俗，所以公序良俗原则的存在离不开文化的发展，不可能脱离文化的发展而独自发展。文化的历史性表明文化也是随着人类实践活动的变化发展而不断变化发展的，而公序良俗原则在实践中的不断适用，也是达到与人类实践活动的与时俱进。如果在适用公序良俗原则判案的过程中，超越了文化适用条件，那么该原则的适用不但得不到令人满意的效果，而且会导致社会秩序的混乱，不利于维护良好的社会秩序。其次，公序良俗原则的适用也会促进文化事业的发展。通过合理解决矛盾纠纷，保证广大公众参与众多文化活动，提升公序良俗原则在审判活动中的地位。
（四）公序良俗原则与宗教的冲突
宗教[ 张文献：《法理学》（第四版），高等教育出版社、北京大学出版社，2011年版，第322页

]是一种社会组织形式，它是一种有组织的制度和规范，通过宗教组织和宗教规范的作用来确立和调整人们的行为。宗教在政治、经济、道德、文化等方面具有重要作用。我国是一个宗教信仰自由的国家，因此，在一些信仰宗教的地区，适用公序良俗原则判案难免会与宗教信仰发生冲突。那么，当两者发生冲突时应该如何选择？也就是应该保护宗教信仰自由还是遵守公序良俗原则。对于这个问题，首先，从社会利益方面考虑，我认为应该遵守公序良俗原则，虽然公民对宗教的信仰也值得保护，但是当不遵守公序良俗原则而造成社会利益和国家利益的重大损失时，我们应该把社会利益和国家利益放在首位，而不是首先考虑我们自身的利益。其次，如果适用公序良俗原则不会造成重大损失，只是一般的违反道德的要求，那么我认为也可以舍弃该原则的适用而保护、尊重当事人的信仰自由和意思自治，维护他们的意志自由，防止当事人的合法权益免受再次侵害。所以，我认为跟据不同情况选择适用公序良俗原则，实现公平正义，保障合法权益。
五、结语
公序良俗原则是我国《民法总则》规定的基本原则之一，也是从事民事活动必须遵循的原则。公序良俗原则包含着公共秩序和善良风俗，同时也是蕴含着风俗习惯，传统道德进入社会生活的一般保障。当事人对于某一案件纠纷产生矛盾时，法官可以直接适用公序良俗原则对个案作出裁判。在本案中，法官以公序良俗原则作为审判案件的依据，虽然保证了个案的公

平正义，但是引起了很大的争论，这主要是源于对该原则的探索和理解还是不够深入和明确。本文通过对“泸州二奶继承案”的分析，具体阐明法律原则能不能作为直接审理案件的依据。此外，我们知道公序良俗原则的核心问题就是公共利益问题，我国《宪法》第五十一条[ 《中华人民共和国宪法》第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”]和《民法总则》第八条[ 《中华人民共和国民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”]的规定和公序良俗原则一致，而在本案中就涉及到的公共利益问题就是家庭成员之间的利益关系。一般情况下，法官都是直接按照法律的规定处理纠纷，法律是怎样规定的，就怎样作出符合法律的判决。随着社会的不断发展进步，就会出现各种各样复杂的、新类型的纠纷，但是我们知道法律具有滞后性，也具有稳定性，不能随着社会的发展而与时俱进，立法者也不可能对法律朝令夕改，所以当出现一些比较复杂的纠纷时，法律的规定已经不能使该纠纷得到合理的解决。此时，就需要适用法律原则判案，适当的扩大法官的自由裁量权，使纠纷的解决更加合理公正。通过在实践中适用法律原则，不断积累经验，弥补法律漏洞，最终形成一般规则，这样也为以后的立法和司法创造了条件，奠定了基础，同时也使得某一纠纷得到合理解决。