催告权和优先权在清欠工程款工作中的适用

催告权和优先权在清欠工程款工作中的适用

一、催告权和优先权的法律适用

所谓催告权是指建设工程在建设实施过程中，发包人未按合

同商定支付工程款时，承包人催告发包人在合理期限内支付工程

款的权利。优先权是指在催告期结束后，发包人仍未支付工程款，

承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖，承包人优先

受偿该工程款的权利。

《合同法》第二百八十六条（以下简称该条）规定：“发包

人未根据商定支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程

的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工

程折价，也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工

程折价或拍卖的坐优先受偿。”这就为催告权和优先权的实现供

应了法律依据。建设工程在建设实施过程中，发包人不根据合同

的商定支付工程款是违反合同商定的行为，应当担当违约责任。

承包人为保护自身的合法权益不受侵害，可以行使催告权和优先

权。

《合同法》关于优先权的规定比留置权的适用范围更加广泛。

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首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第八十二条

中规定留置权物一般为动产，而建设工程属于不动产范畴，在我

国现行的法律体系中，不动产作为留置权物是法律依据的。因此，

建设工程的承包人不能适用《担保法》有关留置权的规定来维护

自己的权益。其次，从留置权成立的积极要件而言，要求“责权

人根据合同商定占有债务人的动产”时，才能行使留置权。而建

设工程支付工程款既可能是在建设工程竣工验收之前，也可能是

在建设工程竣工验收之后。如在建设工程竣工验收后，发包人已

经实现对该工程的法定占有。此时，承包人没有占有发包人的财

产，缺乏留置权成立的最基本要件留置权的行使已不可能，但此

时仍可依法行使优先权。由此可见，《合同法》关于优先权的规

定填补了我国法律的一个空白。

依据该条的规定，承包人的优先权可以通过两种方式实现：

一种是承包人与发包人协议将该工程折价充抵工程款；另一种是

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖优先受偿。

当承包人优先权和发包人的其他债权人的担保物权（加抵押

权）同时存在时，承包人以的竞争力优先于期担保物权。优先权

是法定权力，无需当事人之间商定设定，而抵押权是商定的担保

物权，法定权力在竞争力上优于商定的担保特权。而且，承包人

应得的建设工程款中包括工人的工资，在各种担保物权中，工人

的工资都应优先受偿。同时，建设工程款产生于建设工程的建设

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过程中，承包人因供应材料和劳务才使建设工程的价值得以增加，

因此，他与建设工程的联系最为紧密，理应优先得到法律的保障。

二、催告权和优先权行使

依据合同的商定，承包人履行合同所规定的，未能如期获利

工程款时，可以寻求法律的救济，行使用催告权和优先权。

1、催告权的行使。建设工程在建设实施过程中，发包人未

按合同商定支付工程款，承包人可以催告发包人在合理期限内支

付工程款，并应履行通知义务。一般而言，合理期限的确定不应

由承包人或发包人单方做出，应当由双方协商确定。确定催告期

时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经

济状况。目前，法律上还没有关于合理期限的法律规定，这需要

司法解释进一步明确。在催告权的实际操作中，可以参照《担保

法》的合理期限执行。《担保法》第八十七条规定，债权人留置

债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期

限内履行债务。

2、优先权的行使。催告期结束后，发包人仍未履行付款义

务，承包人可以行使优先权，与发包人协议将该工程折价或者申

请人民法院依法拍卖。承包人行使优先权仅以其承包建设工程为

限，发包人的其他工程不在优先权的适用范围之内。承包人可以

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自主打算是采用协议折价还是依法拍卖实现优先权。协议折价是

指承包人与发包人参照市场价格协商确定该工程的价值（一般而

言，工程价值大于拖欠工程款数额），承包人既可以和发包人协

商将该工程的部分产权，转移给承包人，以充抵工程款、利息、

违约金、损害赔偿金及实现优先权的费用；也可以将工程的全部

产权转移给承包人，承包人在扣除其应得款项后，将差价给付发

包人。依法拍卖是指承包人和发包人协议将该工程拍卖以实现承

包人应得款项的支付。拍卖时，发包人应依据《中华人民共和国

拍卖法》的有关规定托付拍卖机构根据拍卖程序进行。拍卖所得

价款首先用来清偿承包人的应得款项，多余部分归发包人全部。

但是，对于各种开工的垫资，笔者建议，工程款中的垫资部

分不应受优先权的保护。这是因为国家三令五申禁止施工企业垫

资承包，虽然施工企业可能有难言的理由，但是垫资行为属于不

法行为，不应受到优先权的保护。而且，这种作法也可以在一定

程度上抑制垫资承包行为的发生。

三、使用优先权的限制

1、成立时间限制。使用优先权的目的是为了激励发包人履

行合同商定，支付工程款。优先权的实现必定导致发包人丢失建

设工程的全部权，发包人的损失很大。权衡发包人和承包人的利

益，优先权应作为保留权力，首先适用催告权，以鼓舞发包人在

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催告期内履行债务。

《合同法》第二百八十条规定：“建设工程竣工后，发包人

应当依据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检

验标准进行验收。验收后合格的，发包人应当根据合同商定支付

价款并且接收该建设工程。”这就是说，建设工程经竣工验收合

格发包人接受该工程后，发包人即应根据合同商定支付工程款，

在合同规定的工程款到期后，或者依据合同的商定需要分期付款

时，发包人不履行债务，承包人的催告权即告成立。催告期过后，

发包人仍不履行付款义务，自催告结束次日起，承包人的优先权

方告成立。

2、发包人和承包人恶意实现优先权。假如发包人与承包人

恶意串通，利用优先权来躲避对其他担保物权人的债务清偿时，

其他担保物权人的竞争力就要优先于承包人的优先权。此时承包

人的优先权受到限制。但其他担保特权人必需举出准确证据，证

明承发包双方的确存在恶意串通的行为。

3、建设工程灭失或发包人在催告期内支付工程款。建设工

程由于各种原因（如非法建筑、不可抗力）灭失，或者承包人在

内告权后，发包人履行了付款义务，承包人的债权得以实现，优

先权成立的法律基础不复存在，优先权自然丢失。

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4、发包人供应担保并为承包人所接受。发包人虽未能准时

履行债务，但其在催告期内能够供应有效担保，比如保证、质押

或抵押，证明其具有还款能力，并且承包人认可该担保，则承包

人就不应当再行使优先权。

5、优先权的实现在悖公序良俗原则。合同法第七条规定了

合同订立、履行的良俗原则。公序良俗是针对社会生活的公共利

益和一般道德标准而言的，维护社会的公共利益和道德标准，要

比维护单个承包人的利益更加重要，如对学校、医院等公益性工

程的优先权的实现必定危害社会公共利益。因此，当优先权的实

现与公序良俗原则发生冲突时，优先权不能成立。

6、根据建设工程性质不宜折价、拍卖的工程。国家的重点

工程关系到国家的发展和国家计划的完成，适用优先权必定要危

害国家利益，这是法律所不允许的。另一些特别用途、不适合折

价或拍卖的工程，如公路、铁路、桥梁等，也不能行使优先权。

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