关于商品房买卖纠纷不应适用《消法》

【关键词】商品房买卖纠纷；《消法》

长期以来，商品房买卖纠纷应不应当适用《消法》

49条，即欺诈双赔的规则，一直存在不同意见。

参与起草《消法》的著名法学家梁慧星先生的观点

是否定的。他的理由有三：一是《消法》制定时，针对的是

普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围

不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括

建筑物，可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普

通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真

实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行

为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可

以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十

上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡，在

一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。

[1]

而主张适用消法的，则抓住消法第二条“为生活消

费”的定义，认为从文义解释，商品房是商品，购房人是消

费者，那么，购房者就应当受消法保护。

对比两种观点，我们发现，两者对准的并不是同一

个焦点。购房者是不是消费者，商品房是不是商品，与商品

房买卖中的纠纷是否适用消法，不是一个问题。也就是说，

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就算商品房是商品，购房者是消费者，也不意味着商品房纠

纷就必须适用消法。

商品房纠纷是否适用消法，最权威的结论，当然是

立法机关出面作出解释。但二十年来，立法机关未对此发表

任何意见。事实上，我国的立法解释，除了关于香港基本法

的解释外，基本上是一片空白。但这并不妨碍我我们通过消

法制定的时代背景、立法宗旨、商品房交易的特殊性及相关

特别法的规定等方面综合分析，得出符合法理也合乎实际的

结论。

平心而论，我国的商品房市场是一个相当特殊的市

场。主要表现在，拥有商品房的，只是城市中的极少数人，

它体现出社会财富高度集中的畸形状态。以商品房建设最早、

市场最为成熟的深圳而言，目前定居人口约1400万，住宅总

面积约4亿平方米，而商品房加保障房的总量约7800万平方

米，减去保障房约2500万平方米，商品房不过5300万平方

米[2]，约合50多万套。按每套两名产权人计算，业主只有

100万人，再考虑到拥有商品房的人基本上都不只一套房子

（有研究者认为，深圳目前商品房入住率仅为45%左右，大部

分房子是用来投机[3]），业主人口还要大打折扣。去年各地

政府推出的商品房限购政策，也印证在各大城市，有商品房

的人拥有两套以上房子是普遍现象。因此，我大胆估计，拥

有商品房的人，在城市人口总数中，大概不会超过10%。

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这样小的人口占比，为什么呼声那么强烈，似乎商

品房成了关乎每个人切身利益的头等大事，原因可能在于，

商品房业主是大部分社会财富的管理者与支配者，是社会生

活的主导者，他们拥有最大的话语权。好像一个剧场，虽然

有千万人，大家能听到的，只是舞台上演员的声音，因为他

们拥有扩音系统。

我们习惯说“衣食住行”是民生问题，但这个“住”

不能与商品房等同起来，商品房在住宅的总量中只占有很小

的比重。硬要把商品房说成是普通人都可以消费的商品，说

购房人是普通的消费者，不符合实际情况。可以想见，在1993

年制定消法的时候，商品房的业主更为稀有，商品房也更难

被认同于生活消费的商品，所以消法没有考虑到商品房，是

可以理解的。

退一步讲，就算随着社会的进步，商品房市场的发

展，房屋可以成为一般人的消费品，也不意味着一定要适用

消法49条来处理买卖合同纠纷。这里实际上有两个不同层面

的问题，一是能不能适用消法；二是能不能适用消法的49条。

现实生活中，大部分主张适用消法的，其实要求适用的只是

49条。但假如消法的其它部分确实不能适用于商品房纠纷，

那么仅仅谈适用49条，就成了皮之不存，毛将焉附。只有在

消法可以适用的大前提下，才能谈得到49条的适用。

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我支持梁慧星先生的意见，认为商品房买卖纠纷不

应适用消法。在梁先生谈的三大理由基础上，我作如下补充：

一、商品房价值巨大，为一般消费品不能比拟，消

法在制定时既未将商品房纳入考量，实践中硬要适用，难免

会出现始料未及的困难。好比按正常标准生产的童车，遇到

一位100公斤的肥胖儿童，尽管我们承认他是儿童，但他确

实不能使用。这就是梁先生所说的，非要以消法去处理商品

房纠纷，会产生立法时预见不到的情形，会出现双方利益严

重失衡，这当然不符合公平原则，不利于维护经济秩序。

二、一般消费行为，比如吃一顿饭，理一次发，买

一件衣服，看一场演出，都不可能签订书面合同，对各种纠

纷的解决，也没有法律法规作明确的规定，这时以消法维护

消费者的权益，就具有现实意义。而商品房买卖，必须订立

书面合同，对各种纠纷的解决，也有多部特别法做出严密的

规定，发生任何纠纷，都可以通过合同约定与特别法的规定

来处理，相比之下，消法的规定过于原则，很难用来解决具

体纠纷。

三、普通消费品，都是种类物，这一件不好，可以

换一件。而商品房具有唯一性，一个小区即使有一千套房子，

在特定的位置上只有这一套。双方在买卖时，合同指向的就

是这一套，而不是这一类。作为特定物，不可能以更换的方

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式解决纠纷。所以，消法规定的“更换”，无从适用。

四、消法在涉及商品质量争议时，须以《产品质量

法》为基础，而商品房作为建筑产品，不适用产品质量法[4]。

商品房纠纷中，质量纠纷占有相当大的比例，只能适用《建

筑法》、《建设工程质量管理条例》等特别法来处理，无适用

消法之余地。

五、按照法律适用的一般原则，作为买卖合同纠纷，

商品房纠纷适用《合同法》（1999年）、《房地产法》（1995年）、

《城市房地产开发经营管理条例》（1998年）、《

关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解

释》（2003年）等基本法律与相关的特别法。无论从基本法律

优于法律、特别法优于普通法，还是新法优于旧法，都不可

能适用消法，而应该适用新法、特别法。

六、许多人所主张的适用消法，其实就是指消法第

49条，即欺诈双赔的规定。而商品房买卖合同纠纷中特定的

情形适用双赔，已经由特别法作出了明确规定。2003年最高

人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干

问题的解释》规定，出卖人恶意违约，导致买受人不能取得

房屋的两种情形，出卖人欺诈，导致合同无效或者被撤销、

解除的三种情形，买受人有权请求不超过已付购房款一倍的

赔偿。[5]

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比较消法与商品房纠纷解释规定的“双赔”，存在两

个差异：

1、消法49条规定的欺诈双赔，没有区分欺诈行为

的具体情形，也就是说，只要存在欺诈，消费者就可以请求

双赔。[5]这对于吃饭购物理发看电影这样的消费行为，当然

没有任何问题。但对于商品房买卖来说，情形会复杂得多。

比如装饰装修材料不符合约定标准、面积存在差异、有未告

知的设计变更、局部不符合国家标准等，这些情况即使是故

意的，只要不影响合同目的实现，通常只以承担违约责任处

理，而不能适用“双赔”。因此，商品房纠纷司法解释所规定

的五种双赔的情形，均以无法取得房屋、合同无效或者被撤

销/解除为要件。

2、消法规定的双赔，是以商品价款或服务费用为基

数，而商品房纠纷解释规定的双赔，是以已付购房款为基数，

这也显示了商品房纠纷的特殊之处。在分期付款情形下，客

户可能只支付了一二成房款，如果按价款总额承担赔偿责任，

明显不公平。由此也看出，简单适用消法49条，对这些因素

就难以妥善考虑。

很明显，特别法所规定的双赔，是从商品房交易纠

纷的具体情况出发的量体裁衣，有严格的界定与限制；而消

法的双赔则十分原则与宽泛。如果把消法49条直接适用于商

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品房纠纷，势必大大扩展适用的范围，这无疑会造成十分严

重的后果。

消法出台后，国内出现了一批以买假索赔为业的打

假者，他们打假的客观效果是积极的，但以此牟利，应当予

以否定，因为他们交易的动机并非为了消费，而是为了索赔，

这违反了诚实信用的民事基本原则。如果无限制地将消法49

条引入商品房纠纷，可以预见，将催生一批买房索赔的职业

打假者，这将严重损害商品房市场的交易秩序。

【注释】

[1]梁慧星：《消费者权益保护法第四十九条的解释与适

用》，载梁慧星《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年

7月第1版，第239页。）

[2]王锋《关于深圳市住房政策的思考与建议》

[3]《财经国家周刊》2010年第2期

[4]产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加

工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。

[5]第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目

的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、

返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担

不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

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（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受

人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋

出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之

一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返

还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不

超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事

实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为

拆迁补偿安置房屋的事实。

[6]《消费者权益保护法》第四十九条经营者提供商品

或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其

受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者

接受服务的费用的一倍。

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