海牙《承认离婚与法律别居公约》述评

海牙《承认离婚与法律别居公

约》述评

海牙《承认离婚与法律别居公约》述评

《承认离婚与法律别居公约》是在1968年第十一届海牙

国际私法会议上制定的，该公约现已生效，截至2000年1月，

共有17个国家或地区批准了该公约。[1]从公约的批准情况来

看，它不仅是海牙国际私法会议在婚姻领域制定的最为成功的

公约，而且，就参加国数目来看，在所有的海牙公约中，也是

比较成功的。

一、公约制定的背景和过程

制定一个关于离婚与别居的承认的公约是海牙国际私法

会议在离婚判决承认领域里所作的第二次努力。离婚方面的国

际冲突立法是统一国际私法中的一个重要领域，对于致力于国

际私法统一化运动的海牙国际私法会议来说，早在其第一届会

议上便有人提出应该将离婚的法律问题统一列入会议议题。[2]

早在1902年海牙国际私法会议曾制定了一个关于离婚与别居

管辖权与法律冲突的公约，对该领域的国际立法做出了初步努

力，1902年公约在制定之初，也受到各国的普遍欢迎。但是第

一次世界大战后，由于形势的发展它受到越来越多的国家的指

责。该公约迎合了订立之初多数成员国欧洲国家的做法，将管

辖权建立在配偶双方的共同国籍的基础上，并未顾及以住所

地、惯常居所为承认离婚判决的标准的国家的利益;而对于法

年第十一届海牙国际私法会议即以此公约作为基础制定了《承

认离婚与法律别居公约》。

二、公约的主要内容

《承认离婚与法律别居公约》共有三十一条，其目的是为

了便于在缔约国国家领土内获准离婚和别居的承认。

(一)公约的适用范围及对象

公约第1条规定了公约调整的范围，即“一个缔约国对在

其他缔约国内通过司法程序或通过该国国内公认有法律效力

的其他程序获准的离婚和别居的承认，应适用本公约。本公约

不适用于作出离婚或别居判决中所宣告的关于过错的认定或

附属命令，尤其是有关金钱责任或儿童的监护的命令。”其中

第一款规定了所调整的事项，第二款规定了公约所不予调整的

事项。也就是说，分别从正、反两个面说明了公约适用的范围。

据此可以看出：第一，公约不同于1902年海牙公约，它

仅是关于离婚和别居的承认的国际立法，并不涉及离婚的管辖

权和法律适用，即是一个单一公约而非双重公约。所谓单一公

约，是指公约只规定离婚与别居判决的承认问题。而所谓的双

重公约，是指公约不仅规定离婚与别居判决的承认问题，而且

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还规定判决的管辖权，以及法律适用问题。对于单一公约，有

人认为它能够大大减少“跛足婚姻”的出现，即当事人的婚姻

在一国被认为已经通过离婚而被解除，但在另一国却被认为仍

存在婚姻关系情况。而且它也能够保证离婚的人重新缔结的婚

姻的稳定性。但是，由于它仅仅规定了那些有助于保证离婚与

别居判决得以国际承认的间接管辖权的根据，而未直接规定涉

外离婚与别居的管辖权，因而它也不能完全防止“跛足婚姻”

的出现。正因为这一原因，同时也希望避免在离婚问题上“挑

选法院”现象的出现，公约制定中，一些会议代表认为海牙国

际私法会议应该制定一个复合公约。考虑到各国关于离婚管辖

权和法律适用分歧甚巨，为了吸引更多国家的加入，公约最后

还是决定采取单一公约模式，而且就本公约制定后，是否马上

关于制定关于管辖权和法律适用的相关公约，与会代表大多数

主张持谨慎态度，理由在于这也会导致许多国家暂时不加入本

公约而是等到下一个关于管辖权和法律适用公约制定完之后

再全面考虑。[4]第二，对于“离婚”和“别居”，公约并没

有作出具体规定。在公约制定过程中，曾有代表如澳大利亚的

代表提出对“离婚”和“别居”进行定义，但是在不同的国

家，“离婚”和“别居”的定义是不一样的，而且很难达成统

一，因此最后决定公约不对“离婚”和“别居”下定义，而由

被请求承认国根据本国的法律及公约的目的和宗旨，来自行决

定请求所涉事项是否为“离婚”或“别居”。第三，公约涉及

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的是一个缔约国对在另一缔约国内获得的离婚和别居的承认。

这表明公约仅适用于缔约国之间，对于多法域国家不同法域之

间离婚和别居的承认以及在非缔约国内获得的离婚和别居的

承认都不适用。第四，公约只适用于那些根据司法程序或通过

在缔约国国内公认有法律效力的其他程序所获准的离婚和别

居。这也就是说，公约并不适用于无效或者尚未生效的离婚和

别居的承认。就此看来公约中离婚宣告，不仅指司法判决，即

依宣告国法定程序并在该国有效的宣告，而且依宗教仪式的离

婚裁判，当事人的协意离婚，似乎也应在其列。[5]在制定该

条时，曾出现了两种意见。一种意见是以英国为代表的，认为

公约应适用于在另一缔约国内以任何方式或方法取得的离婚

或别居;而另一种观点则认为，从保护当事人尤其是被告的角

度来讲，公约应该限定在对通过法定程序获得的离婚和承认。

最后，公约采用了后一种意见，但作为一种妥协，公约并未对

“程序”作出明确规定，而由被请求承认国自行决定。[6]第

五，本公约仅适用于离婚宣告，其他有关离婚的问题，如婚姻

的无效及撤销，则不包括在内。而且对于缔约国离婚宣告的承

认，也仅限于解除婚姻关系，双方当事人在离婚效力上可以再

婚。关于公约是否适用于过错的认定，在公约制定过程中也存

在争论，德国、奥地利、荷兰和比利时等国的代表认为公约应

适用于过错的认定。在讨论过程中，制订委员会认为公约的主

要目的在于减少离婚后的双方在再婚方面存在的人为的障碍，

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也就是说公约的目的在于最大限度地对离婚及别居予以承认。

而各国关于过错规定不一，更重要的是对过错的认定往往与一

国的历史、宗教、政治、社会等因素相连，很难就其达成统一，

为此委员会决定将过错的认定排除在公约的适用范围之外。对

于其他附属命令，委员会认为，这是一个涉及面更广更复杂的

问题，而且海牙国际私法会议已经制定了有关的公约，因此，

也将其排除在本公约的适用范围之外。[7]公约的此种选择，

通过明定公约范围，从而避免滋生解释公约的分歧，而且缩小

范围，也有助于各国尽早批准。

(二)公约所确定的间接管辖权标准

公约最重要的部分是其第2条的规定，该条确立了承认离

婚和别居中的间接管辖权的7项标准。

一国在决定是否承认外国法院落判决之前，都要审查外国

法院对该案件是否是有管辖权。关于对外国的离婚和别居的承

认，不少国家是根据本国法所确定的管辖权标准来衡量是否对

该离婚和别居予以承认。这些国家在公约制定过程中也提出上

述意见。委员会认为，如果所涉国家仅限于小范围内，采取这

一做法还是行得通的，因为这些国家在离婚领域有着非常相似

的冲突法规定。而对于海牙国际私法会议这样一个拥有世界上

所有法系的国家的国际组织而言，采用此种做法显然是不切合

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实际的。因为这些国家关于离婚和别居管辖权的规定差别非常

大，如果采用上述标准，很难对外国的离婚和别居予以承认。

另一方面，既然公约的目的之一在于防止“跛足婚姻”的出

现，那么，采用此种标准也是不合适的。因此，委员会决定在

公约中规定连接点，来作为管辖权的依据，试图在离婚判决承

认的领域确立间接管辖权标准。在选择管辖权依据时，委员会

认为，确定连接点的标准应该是连接点与夫妻双方之间的实际

联系，或者说是与婚姻的实际联系。公约设立了三个确定管辖

权的连接点-惯常居所、国籍和住所。

根据公约的规定，只要诉讼一方或双方在起诉之日在提起

离婚或别居诉讼的国家符合下列条件，离婚和别居就应该在其

他缔约国得到承认。(一)被告在该原审国有惯常居所;(二)申

请人在该原审国有惯常居所，并且此项惯常居所在提起诉讼以

前已经存续至少一年;(三)申请人在该原审国有惯常居所，且

该原审国为夫妻最后惯常同居在一起的处所;(四)夫妻双方均

是原审国国民;(五)申请人是原审国国民，并且申请人在该地

有惯常居所;(六)申请人是原审国国民，并且申请人在该地曾

惯常居住连续一年，并且其中至少部分时间是在起诉前两年

内;(七)申请人是该原审国国民，并且申请人在提起诉讼之日

在该国国内，而且夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉

讼之日，没有关于离婚的规定。

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公约此种间接管辖权的设定体现出以下特：其一，在连

接点的选用上，本公约采用了以惯常居所原则为主，同时辅之

以国籍的做法。同时考虑到英美法系的传统作法，公约对于以

住所为离婚管辖权行使基础的国家，可将住所视为惯常居所。

但在具体适用上述连接点时并非等同适用，而是对以国籍为连

接因素限定了更为严格的条件，例如，公约规定只要被告在原

审国有惯常居所，该离婚或别居就应该得到其他缔约国的承认;

只有双方都为原审国国民时，该离婚或别居才能得到缔约国的

承认……其二，公约还表现了对被告的保护，公约在确定管辖

权时，对申请人的限制较被告更为严格一些，这反映了公约制

定者的一种思想，即被告与原审国的联系较申请人更为重要一

些。这也是公约的一个创新。如公约规定，申请人惯常居所地

或住所地国家所作出的离婚判决要获得承认尚需具备这样的

条件，即该惯常居所或住所在诉讼开始前应至少持续了一年，

或者配偶双方必须惯常在那里一起居住;如果是以申请人国籍

作为判决的国际承认的管辖权基础，则应符合另外的条件，即

申请人还必须或者在该国有惯常居所或住所;或者在诉讼前的

两年中连续，或至少不间断地在此惯常居所居住不少于一年;

然而，如果配偶双方都是作出判决国的公民，或者被告在该国

有惯常居所，则无别的附加条件，这是因为在此种情况下，法

院自然会采取措施保护被告及防止“挑选法院”。

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总之，从上述规定可以看出，公约所确定的管辖权的标准

实际上是大陆法系国家所采用的国籍标准与英美法系国家所

采用的住所标准的有机结合。对惯常居所地标准的运用则无疑

反映了海牙国际私法会议二战以后在采用连接点上的新趋势

[8].但是，公约所采用的标准还不仅仅是上述连接点的简单组

合，而是设计了一套复杂的连结点体系，从而在达成了国籍与

住所之间的妥协的同时，也有利于防止“跛足婚姻”和“挑选

法院”现象的出现，并有利于保护被告的利益。

(三)公约涉及离婚准据法的规定

如上所述，公约并不直接规定法律适用问题，而将其留待

各国自行规定，主要考虑到各国关于离婚的实体规定和准据法

规定复杂多样，如制定统一的准据法，无疑会加大公约在各国

获批准的难度。但公约从承认外国离婚的角度出发，对于离婚

的准据法亦存在限制，具体表现在：1、对被请求承认的国家

的国内实体法的限制。如果被请求承认的国家的国内法，基于

同一事实，根据具体情况不允许离婚或别居，不能作为拒绝承

认离婚和别居的理由。2、对被请求承认国冲突法的限制。请

求承认的国不得以原审国所适用的法律，并非被请求承认国所

规定的离婚准据法为由，拒绝承认离婚和别居。[9]

(四)承认离婚与别居的其他条件

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根据公约的规定，除了必须符合上述间接管辖标准以外，

还要达到以下条件。

第一，程序公正。诉讼过程中，如果当事人的诉讼权利未

得到有效保障，法院所作的判决就很可能是不公正的，从而损

害有关当时的合法权益。基于对诉讼败诉方当事人的合法权益

进行保护，各国立法和有关国际条约大多规定，内国法院在被

请求承认外国法院判决时，必须对其诉讼权利是否受到损害进

行审查。本公约也允许被请求国根据全部情况判断，在原审国

未采取适当措施将离婚或别居的诉讼通知被告，或确未给予其

充分机会以陈述案情时，可拒绝承认外国的离婚与别居：。

第二，不存在诉讼竞合。对一国来说，为维护法律关系的

稳定性及法律的严肃性，一事只能一诉，判决结果也只能有一

个，如果一国法院对某一案件已作出了生效判决，有关当事人

之间的权利、义务亦即确定，当事人就有义务服从该判决，而

不能允许利用另一国家法院对相同当事人之间就同一诉讼标

的诉讼所作的判决来予以对抗。因此，各国均认为，在此情况

下应拒绝承认和执行外国法院所作的判决。同样，如果某国已

经承认和执行了第三国法院对某一案件的判决，该国就不能再

承认和执行另一国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的的

诉讼所作的判决。这一规定也体现在了公约中。缔约国可拒绝

承认离婚或别居判决，如其与已确认婚姻关系之诉的判决相矛

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盾，而该判决系被请求承认国所作出，或为其所承认，或符合

其给予承认的条件;

第三，公共秩序。外国法院的判决不与内国的公共秩序相

抵触，这是国际社会普遍公认的一个条件，各国法律及有关国

际公约都毫无例外地对此作了明确规定。因为公共政策条款完

全是一种消极的保护性条款，各国之所以规定这一条款，都是

为了保护内国国家的重大利益，维护内国的基本政策及道德与

法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法院判决

在内国的承认与执行而受到威胁和动摇。[10]公约也要求承认

离婚或别居，不得与被请求国的公共秩序相抵触;

(五)关于外国判决的审查

对请求承认与执行的外国法院判决的审查，国际上有实质

性审查和形式性审查两种不同的方式。所谓实质性审查，是指

对申请执行的外国判决，从法律和事实两个方面进行充分的审

核，只要审核国认为该判决认定事实或适用法律是不适当的，

它就有权根据本国的法律部分变更或全部推翻或不予执行。而

形式性审查，则是指实行审查的国家不对原判决的事实和法律

进行审查，它仅审查外国的判决是否符合本国法律规定的承认

和执行外国判决的条件，不对案件判决的实质作任何变动，不

改变原判决的结论。

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在对涉及离婚判决的承认时，许多国家对管辖权据以确立

的事实进行重审，甚至还有的国家对判决的实质内容也要进行

审查。这样的对事实所进行的实质性审查，很容易导致对判决

的拒绝承认，从而产生“跛足婚姻”现象。因此，在公约制定

过程中，英国代表强烈要求缔约国放弃这种做法。这一建议得

到了多数成员国的赞成。关于事实审争论的焦点在于：对于确

立管辖权的事实，被请求国是否应该进行审查。起初，代表们

认为，缔约国之间应该相互信任，不再对此进行审查，而且，

这样的审查也同样会造成大量的跛足婚姻的出现。但在公约草

案最后讨论阶段，美国代表提出，如果在离婚和别居案件中，

原告和被告到庭，则上面的做法不会产生太多的有害的结果，

但是事实上，许多离婚和别居的获得都没有经过辩护的程序，

这往往会出现对管辖权事实的错误陈述，在这种情况下，允许

被请示国对该事实进行审查是比较恰当的，该意见得到了采

纳。[11]

考虑到上述意见，关于事实的重审问题，公约是这样安排

的，在被告曾到庭应诉时，被请求承认离婚或别居的国家各机

关，对于原来为确定管辖权而认定的事实，受其约束。同时，

被请求承认离婚或别居的国家各机关不得审查判决的实质性

问题，但为适用本公约的其他条款可能需要的对事实的审查，

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不在此限。[12]这主要是指被请求国在判定离婚和别居宣告是

否符合承认条件时所进行的必要审查。

(六)关于再婚的问题

这也是关于承认离婚或别居的效力问题。一般来讲，在原

审国获得离婚或别居，并得到被请求国承认，一方或双方当事

人都可以在承认国再婚。但事实上并非如此，因为承认国对在

另一缔约国所获得的离婚或别居作出抽象的承认后，往往还会

基于本国法、原审国法律、或当事人的属人法中所规定的婚姻

障碍而不允许一方或双方再婚。这一做法将会严重减损公约的

价值，因此，得到了广泛关注。英国代表基于其本国法，主张

在公约中对原审国法、或当事人的属人法等其他国法的禁止再

婚的规定予以排除，并对被请求承认国法禁止再婚的规定进行

限制。经过深入的讨论和比较研究，公约作了如下规定：“根

据本公约，应予承认离婚的国家，不得以别国法律不承认其离

婚为理由，而阻止夫妻任何一方另行结婚。”根据此条规定，

可以看出公约采取了一种有限的限制，也就是说，被请求承认

离婚的国家，可以根据本国法律的规定禁止原夫妻任何一方另

行结婚，但不得根据其他国家的法律来行使这一权力，这“其

他国家”的法律即包括作出离婚判决的国家，也包括其他第三

国法律。[13]

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(七)对于不允许离婚的国家利益的考虑

公约在制定过程中，充分考虑了所有海牙国际私法会议成

员国的利益，对那些本国法律不允许离婚的国家，如意大利、

西班牙、葡萄牙、爱尔兰等，公约还作了特别规定。公约这样

作的意图，是为了使公约不仅能被那些允许离婚的国家所批

准，而且能被那些不允许离婚的国家批准。公约在这方面所作

的协调是通过两方面的规定体现出来的。

其一公约明文规定，对于在双方当事人获准离婚时，均属

于不能依法离婚的国家的国民而又不具有其他国籍，公约允许

对离婚宣告拒绝承认。[14]其二通过两个相关保留条款，首先

对于双方当事人获取离婚时，其惯常居所地均在不能依法离婚

的国家，也允许对离婚宣告拒绝承认。[15]其次对于缔约国法

并无关于离婚的规定，而获准离婚的夫妻一方在获准离婚时又

是一个并无离婚规定的国家的国民，则可以不予承认该离婚宣

告。[16]

三、公约的总体评价

正如英国代表，在十一届海牙国际私法会议对该公约的总

结中所指出的，公约旨在对各种歧异法律观念进行协调，致力

于尽可能实现离婚或别居宣告在国际社会被得以承认，[17]从

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公约的制定及加入情况来看，公约对上述目标的追求是较为成

功的。

公约值得称道的首先在于其包容性，在公约最核心的关于

间接管辖权的规定中，引入了较广泛的联结因素，兼顾了英美

法系和大陆法系的不同作法，使用了住所和惯常居所、国籍作

为确立管辖依据的标准。而在公约中，既考虑到大多数国家国

内法允许离婚，又照顾到了少数国家其国内法并无离婚的法律

规定，对其特殊作法和宗教礼仪予以了尊重。并且跨国婚姻关

系本身存在两面性，一方面体现了个体间源于婚姻的身份、财

产上的权利义务，另一方面体现了国家对其的法律和道德约

束。公约也对跨国离婚承认中的该特性予以充分关注，并力求

将两方面予以协调。

公约的另一个特点在于其灵活性，为使得涉外离婚、别居

宣告尽可能得以承认，公约规定了较宽泛的管辖依据，但为了

维护被请求离婚当事方的利益及防止当事人任意挑选法院，公

约同时又对国籍、惯常居所、住所等连结因素运用附加一定限

制，相互补充共同构筑了管辖依据的体系。同时鉴于各国关于

离婚的法律规定差异较大，公约允许在一定情况下，缔约国可

以拒绝承认相关离婚或别居宣告，并设置了一些保留条款，以

吸引更多国家的加入。

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公约在制定之初，便认识到进行跨国离婚的管辖权、法律

适用和判决承认的全面国际立法虽属必要，但困难重重，并难

以得到较多国家支持，于是最后决定仅对离婚和别居的承认予

以国际立法，这种目标追求上的“简化”，无疑为其成功奠定

了基础，也反映了海牙国际私法会议二战以来工作方式的新变

化，缩小公约所涉及的问题，从全面性公约向单一性公约转变，

[18]这无疑有利于该公约相比1902年的公约而言受到更多的

欢迎。

当然公约还有不足的地方，例如关于承认的效力问题，公

约没有作明确的规定，对此种离婚或别居的承认是仅仅承认获

得离婚的双方有再婚的权利，获得别居的双方有权彼此分开生

活，还是还涉及其他的事项。尽管公约第1条规定，公约不适

用于作出离婚或别居判决中所宣告的，关于过错的认定或附属

命令，尤其是有关金钱责任或儿童监护的命令。但对于非经济

方面的扶养是否属于公约承认的范围。由于各国对“承认”的

不同理解，使得公约的适用缺乏确定性。[19]

四、中国加入的可行性分析

(一)加入公约的必要性

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随着我国在国际民商事关系中参与度日益加深，跨国婚姻

数量日渐增长，必然带来涉外离婚案件中越来越多，而涉外离

婚判决的承认即是其中一个重要的法律问题。

我国现今涉外离婚判决承认的法律依据，在国际法层面

上，主要是我国与外国签订的双边司法协助协定中关于民事判

决的承认与执行方面的规定。但问题在于：其一，该上述规定

指向的是一般意义上的判决，非针对离婚判决的承认，并未考

虑到涉外离婚判决与其他判决比较而言的特殊之处;其二，由

于签订年代及参加签约的外交代表不同，加之不同的国家基于

其国内法而在协议中体现出不同要求，都使得上述判决承认与

执行的规定难免出现规定不统一的情形，从而影响有关执法部

门及相关当事人的实际操作。

在国内法层面上，我国对外国离婚判决的承认的依据是

《中华人民共和国民事诉讼法》中对涉外民事判决承认与执行

的规定，及最高法院针对外国离婚判决承认所做的司法解释

[20].《民诉法》的规定比较简略且对涉外离婚判决的承认不

具有针对性，高法的司法解释虽可弥补上述缺陷，但由于其站

在法院视角，而非从涉外离婚法律关系本身出发来做规定，显

出规定中的不严密和对当事人合法权益特别对我国当事方保

护不周。该司法解释自1991年以来的两次修订均反映出上述

问题。[21]

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《离婚与别居承认公约》已在许多国家生效，加入该多边

条约无疑有其利处：从法律角度，可以促进我国相关立法与国

际统一法律相衔接，完善我国的相关国内法律规定;从当事人

来说，可以更好地获得跨国离婚的法律预期和诉求。

(二)加入公约的可行性

1.公约的核心规定是关于间接管辖权的规定，如前所述，

公约基本上是以惯常居所地、住所为主，辅之以国籍来确定管

辖权依据，并对三者作以协调。而反观我国国内法关于涉外离

婚管辖权的规定，是以被告、原告的住所、居所地来确定管辖

的。我国的规定与公约规定并无实质冲突。

2.公约把别居列入调整范围，会不会对并无别居规定的我

国造成影响?这一担心已被公约制定者所考虑并在公约中设置

了相应的保留条款，我国可以在加入时声明保留该条款，从而

解决这一问题[22].3.公约中设置有联邦条款和涉及区际冲突

时的适用条款[23].有助于我国加入该公约时解决区际法律冲

突的问题。加之由于历史的原因，英国作为该公约的生效国已

将公约扩展适用于香港，在香港回归后我国政府已通过外交照

会使该公约继续在香港适用[24].加入该公约无疑有利于解决

我国此种加入国际公约中的不协调情况的。