涉外离婚案件适用法律的特别程序

涉外离婚案件适用法律的特别程序

发表时间:2011年09月28日 关键词:涉外离婚



北京-朝阳区

裴宇琼



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摘要

涉外婚姻是在一方或者双方是外国人或者无国籍人之间缔结的婚姻，由于涉外婚姻具有特殊性，涉外离婚案件所涉及的法律适用及诉讼程序问题亦与国内离婚案件有较大区别，因此其在法律适用上存在国际私法原则和国内法中特别程序的规定两种法律渊源

涉外婚姻是在一方或者双方是外国人或者无国籍人之间缔结的婚姻，由于涉外婚姻具有特殊性，涉外离婚案件所涉及的法律适用及诉讼程序问题亦与国内离婚案件有较大区别，因此其在法律适用上存在国际私法原则和国内法中特别程序的规定两种法律渊源。国际私法原则一般对所适用的国内法根据冲突法原则确定准据法，再根据所指向的国内法进行审理判决。

处理涉外离婚案件时需要解决的几个问题是：首先认定婚姻的有效性，选择管辖法院，列名夫妻共同财产，根据准据法按照相应的原则进行分割。

1、婚姻有效性的认定

离婚首先必须有合法的婚姻状态存在，如果实际上并不存在有效的婚姻，就无所谓离婚之说。因此，在我国进行涉外离婚诉讼，必须首先确认现有婚姻关系的有效性。

认定涉外婚姻的效力涉及国际私法原则和不同国家的实体法律规范，还需要考虑国家政治、道德因素，因而十分复杂。

我国《民通意见》第188条规定：我国法院受理涉外婚姻案件，离婚以及离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。对于双方结婚的行为能力的规定，适用婚姻缔结地法律。

由于涉外婚姻的婚姻缔结地和起诉离婚地往往不一致，要在一国法院认定在外国缔结的婚姻的有效性，必须遵循公认的国际私法原则。而另一方面，各个国家独自行使司法主权，又有各自的特殊政策或公益考量。例如，在法定婚龄的标准上，各个国家并不一样，我国规定的是“男不得早于22周岁，女不得早于20周岁”，而有的国家的法定婚龄普遍比中国要早，比如日本是男18女16，希腊甚至是女14岁即可结婚。再者在结婚后夫妻双方国籍的认定上，各国规定也不尽相同，有的随丈夫的国籍，有的随妻子国籍，还有的保留各自国籍等等。由于各国之间的差异，往往使得一些人为了规避不利于自己的法律，利用冲突法原则来逃避法律适用，达到有利于自己的目的。我国国籍法规定：外国人或者无国籍人，愿意遵守我国宪法和法律，具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：（一）中国人的近亲属；…同时被批准加入中国国

籍的不得再保留外国国籍。

《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性法律或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。但是没有规定恶意规避外国法律适用时的效果。尽管如此，根据通行的国际私法准则，也不发生适用别国法律的效果。因此，恶意规避法律适用的婚姻，如果不具有婚姻缔结地的实质性结婚要件，就不具有合法夫妻的身份。对于没有婚姻关系的人提出的离婚诉讼，我国法院不予受理。

2、涉外离婚管辖权法院

涉外离婚的案件的管辖法院，根据我国法律的规定，以当事人起诉时的情况有所不同。

（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如果定居国法院以离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖；

（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼必须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，有一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖；

（3）中国公民一方定居国外，一方定居国内，不论哪一方向人民法院提出离婚诉讼，国内一方的住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。具体承认、执行外国法院判决时，依照我国有关法律规定进行处理；

（4）中国公民双方在国外但未定居的，一方向人民法院提出离婚诉讼的，应当由原告或者被告原住所地的人民法院管辖；

（5）离婚一方为外国人或无国籍人，一方为中国国籍人。一方向人民法院出离婚诉讼的，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权，如被告不在我国境内居住而原告在境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。离婚适用受理案件法院所在地法律。

（6）夫妻双方是外国人或无国籍人，如果一方或双方在我国有住所，原告或被告住所地法院有权管辖。

3、涉外财产分割的法律适用

涉外离婚财产分割的问题上，我国跟大多数国家一样，将财产分为动产和不动产，并分别适用不同的原则。只是我国与外国对动产和不动产的范围上认定有所不同。但是，不动产适用不动产所在地法，动产适用受理法院所在地法。

根据我国《民事诉讼法》的规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。对于夫妻关系存续期间的夫妻共同财产的分割，因我国《民法通则》规定适用我国法律，因此适用我国《婚姻法》的有关规定。根据我国《婚姻法》对夫

妻关系存续期间夫妻共同财产的范围的规定，由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

有一点需要注意的是，由于各国对不动产的法律强制性规范互有异同，对不动产的处理只能以不动产所在地国为限。即对共同财产中的不动产的分割，我国法院的裁判内容只对位于我国的这一部分不动产具有执行力，即使裁判涉及了位于国外的不动产，在国外执行我国法院的裁判时也会有很大的困难。比如有的国家对执行外国法院裁判规定必须重新起诉，有的规定须申请执行令，还有的干脆规定一律不予承认，这种状况反而进行了程序倒流，如果在外国还有部分不动产，可以待人民法院的离婚裁判生效后再另行在该不动产所在地解决不动产纠纷。

同样，如果双方在外国已经办理了离婚手续，涉及不动产在中国尚未分割，只能首先向有管辖权的中级人民法院申请承认外国离婚判决的效力后，再依照我国法律向不动产所在地法院起诉，申请对原夫妻共同所有的不动产进行分割。

涉外离婚适用的程序虽然与我国审理普通离婚案件时有所不同，但是，由于涉外离婚是一个特别程序，在特别程序没有作出规定时，还应以普通程序作为参考。

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