法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用

【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两

者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者

的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的

冲突适用做浅显的分析。

【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用

一、法律规则与法律原则的内涵

(一)法律规则

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标

准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律

规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相

对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较

强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员

可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自

己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则

的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确

与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1]

(二)法律原则

《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、

整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基

础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的

综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广

泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的

事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也

发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那

样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，

只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌

驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方

向”。[3]

(三)二者不同：

法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同

的要素，它们之间存在显著地差异：

1、确定性程度：

法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准，

相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义

务内容，也没有行为的法律后果。

2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，

因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，

随着法的本质的变化而变化。

3、适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它的覆盖

面就相对较窄。而法律原则的覆盖面大，内容更具抽象性，

是对从社会现实以及社会关系中的抽象概括，是综合性、指

导性、决定性的价值准则。

4、在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”

应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，

或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所

提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该

规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则却有所不同，

它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不

同的法律原则是具有不同的“强度”(weight，分量)的，而

且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法

律之中。[4]

法律规则与法律原则在内涵、适用的范围与方式等诸多

方面都有差异，本文就以适用上的差异浅析法律规则与法律

原则的冲突适用。

二、法律规则与法律原则冲突适用

首先，在解决二者的冲突适用的问题之前，应对法律原

则的适用问题作出阐释。有以下几则案例：

案例一：美国纽约一法院在1889年曾经审理过这样一个

案件：16岁的帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，

因恐其祖父撤销遗嘱并为及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒

死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，

法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗

产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，

帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显会带来不

公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁判

案件，而是依据普通法中的一项原则做出裁决，帕尔默无权

继承其祖父的财产。该原则是：一切法律以及一切合同在执

行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任

何人都不得依靠自己的行为获利，亦不得利用他自己的

错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。[5]

美国当时有关遗嘱法律规则并没有因为遗嘱指定的遗产

继承人杀害被继承人而丧失继承权的明文规定，所以按照遗

嘱法上的规定帕尔默是有继承权的。然而，法官并没有以遗

嘱法的规则进行判决，而是根据“任何人均不得利用自己的

错误或不义行为主张任何权利”的原则，判决里格斯胜诉。

无独有偶，有关遗嘱继承案件而利用法律原则进行判决

也在中国出现了。全国首例“二奶”状告死者结发妻争夺遗

产案引起了国内学者的广泛关注，同样是在有法律规则的情

况下，援引“公序良俗”的法律原则进行审判，夺回二奶的

继承权。

案例三：沈太福在担任北京市长城机电科技产业公司(以

下简称北京长城公司)总裁期间，1993年3月2日，以借电机

款的名义，填写了一张人民币100万元借款单，指使妻子孙

继红凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币100

万元，并用孙继红的名字分两次存入银行。尔后，孙继红让

本公司财务部会计从记有沈太福个人借款100万元的帐上，

改记付深圳太福公司电机款100万元帐下，从而将该款非法

占为已有。沈太福于1993年2月，指使深圳太福公司总裁尤

成顺等人，开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机产品

的虚，并向国家税务机关谎报销售额20，500万元。3

月，沈太福指使尤成顺拟定了沈太福可按销售额10%的比例，

从深圳太福公司提取专利费的董事会决议，并把该决议日期

倒签为1993年1月4日。同年3月21、23日，沈太福以借

专利款提成为名，先后填写了两张各100万元的单据，用其

中一张从深圳太福公司支出100万元，另一张交给尤成顺为

其提取现金。沈太福支取的所谓提成费100万元，给了孙继

红40万元，孙继红以个人名字存入北京长城公司集资部(案

发后已追回)。其余60万元沈太福给了××等人。此外，沈太

福在1989年至1993年3月前，为牟取不正当利益，先后向

国家科委副主任李效时等21名国家工作人员行贿。北京中级

人民法院贪污罪、行贿罪依法进行判决。

一审宣判后，沈太福提起上诉，其理由是：北京长城公

司是假集体真私营企业，被告人不能成为贪污罪的主体，也

没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。北京市高级人民法

院审理认为：上诉人沈太福身为集体经济组织负责人，利用

职务之便，侵吞大量公款，其行为构成贪污罪。北京长城公

司是集体所有制企业，不仅有该公司的营业执照证明，而且

业经北京市海淀区工商行政管理局予以确认。沈太福上诉否

认北京长城公司的集体所有制性质及其不构成贪污罪主体的

理由，不能成立。在这里，虽有集体企业的营业执照证明，

但事实上该公司确为私营企业，那么海淀区工局是如何认定

该公司的性质，法院宣判是否有违我国“以事实为根据，以

法律为准绳”的审判原则呢?海淀区工商局的解释是“该公司

多年来一直享有集体企业的优惠待遇，因而其为集体企业”。

这实质上正是引用了“允诺禁反言”原则，即不允许允诺人

对已使受诺人产生信赖的诺言进行反悔。《布莱克法律词典》

也认为，禁止反言是指一方由于它自身的行为使之不得主张

有损于他方的权利，他方有权信赖这种行为，从而行事。当

法律禁止一个人言行不一时，就发生禁止反言。这项制度也

是诚实信用原则的一种延伸。在个案中对维护法律公平、正

义起到了很好的作用。

通过上述案例可以证明法律原则具有可诉性，因为“如

果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生

的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修

改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和

保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正结果，那么

它就最终将被重新塑造。”[6]

而在原则适用的条件与方式上，笔者认同舒国滢教授的

观点，即适用法律原则的三个条件：“穷尽规则”;“实现个

案正义”;“更强理由”。

第一个条件：“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用

的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是

法官尽可能全面彻底地寻个案裁判所应适用的规则。当出

现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补

“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若

不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律

原则适用的一个条件规则：“穷尽法律规则，方得适用法律

原则。”

第二个条件：“实现个案正义”。在通常情况下，适用

法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律

规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对

法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次

通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适

用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式

确立为如下规则：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现

个案正义。”

第三个条件：“更强理由”。在判断何种规则在何时及

何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为

适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否

则上面第二个条件规则就难以成立。显然，在已存有相应规

则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定

规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理

由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，

我们可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法

律原则。”

法律原则适用的中介是法律解释。在通过这个中介实现

其“具体化”的过程中，“在个案中之法益衡量”的方法来

解决法律原则的冲突。其实，在个案中当法律规则与法律原

则相冲突时，某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律

原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。[7]

法律解释可以通过发挥媒介的作用，阐明文本的意义使其易

于理解。这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先是要确

定哪些法律原则是个案应予适用的规范;其次，寻这些有待

适用之法律原则的“下位原则”(Unterprinzipien);再次，

依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同

时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则;最后，法

官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例

外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”(Fallnormen)，

这才是真正的裁判规范(Entscheidungsnorm)，有学者称之为

“技术意义的法条”(derRechtssatzimtechnischen

Sinne)[8]。

法律规则与法律原则互动，可以更好较好地实现了形式

正义与实质正义的和谐，但对立法与司法提出了更高的要求。

但是，切不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义

直接适用于个案中，“对于不属于法律干预的领域或没有法

律意义的问题，不能借法律原则为由引入道德干预。”[9]“若

要适用法律原则，则必须经过一定的特别的理性对话程序。”

[10]值得一提的是，阿列克西提出的衡量的证成模式，将法

益衡量的合理性建立在说理证成上，把衡量原则的合理性问

题转化为确立相互冲突的原则之间有条件的优先的合理性问

题，要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、判例适用、

经验论证等法律论证规则和形式。

【注释】

[1]张文显.法理学(第三版)[M].北京：高等教育出版社，

北京大学出版社，2009：117.

[2]张文显.法理学(第三版)[M].北京：高等教育出版社，

北京大学出版社，2009：121.

[3](英)哈特著,许嘉磬、李冠宜译.法律的概念[M].北京：

法律出版社,2006:241.

[4]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个

追问[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(1):27.

[5](美)德沃金著,信春鹰、吴玉章译.认真对待权利[M].

上海：上海三联书店,2008:42-43.

[6](美)本杰明·卡多佐著,苏力译.司法过程的性质[M].

北京：商务印书馆，1998.10：23-24.

[7]林立.论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价

值秩序”辩护[C].清华法学(第1卷).北京:清华大学出版

社.2002:84.

[8]舒国滢.法律原则适用的困境——方法论视角的四个

追问[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(1):31.

[9]庞凌.法律原则的识别和适用[J].法学,2004(10)：

44.

[10]葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用[J].

法学研究，2002(6):14.