法律职业资格国家司法考试卷四(民法)历年真题试卷汇编5

国家司法考试卷四（民法）历年真题试卷汇编5

（总分：62.00,做题时间：90分钟）

一、分析题（总题数：4,分数：62.00）

【案情】大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴

热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该

房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。李某入住后发

现，房屋的位置不错，卫生间也较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解

到张某已拖欠王某1个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。李某要求张某修

理热水器，修了几次都无法使用。再张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗

费。无奈之下，李某去B公司购买了全新电热水器，B公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，不到登高

用的梯子，李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要

求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话

告知张某，热水器巳买来装好，张某未置可否。另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧

室。当晚，同学黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器

的接口处进裂，热水喷溅不止，黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外，木箱内装的贵重衣

物，也被热水器喷出的水流浸泡毁损。（2013年卷四第四题）【问题】（分数：14.00）

（1）.由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩

王某的合同解除权？（分数:2.00）正确答案：（正确答案：李某（次承租人）可以请求代张某（承租人）支

付其欠付王某（出租人）的租金和迁约金，以抗辩王某的合同解除权。）

解析：解析：本题主要考查租赁合同的解除、转租。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体

应用法律若干问题的解释》第17条第1款规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请

求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。”

据此，在合法转租的情况下，次承租人李某可通过代付租金和违约金，对抗出租人王某的合同解除权。

（2）.李某的医疗费应当由谁承担？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：由张某（出租人）承担。因为张某（出租人）有提供热水（热水器）的义务，张某违

反该义务，致李某损失，应由张某承担赔偿责任。）

解析：解析：本题主要考查违约责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同

义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第113条第1

款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相

当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应

当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，张某违反合同义务，约定提供高端热水器而没有提供，给李

某造成人身损害，该损害未超过李某订立合同时的预见范围，李某有权就此损失请求张某承担违约损害赔偿责

任。

（3）.李某是否可以更换热水器?李某更换热水器的费用应当由谁承担?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：可以。张某承担。因为张某（出租人）作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人

且有履行租赁物的维修义务、保持租赁物符合约定用途的义务。）

解析：解析：本题主要考查租赁合同当事人的权利和义务。《合同法》第220条规定：“出租人应当履行租赁

物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”《合同法》第221条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要

求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维

修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”据此，因张某不履行租赁物的维修义务，李

某自行维修后，有权请求张某承担维修费用。

（4）.李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：由李某承担。因为李某（承租人）经张某（出租人）同意装饰装修，但未就费用负担

作特别约定，故承租人不得请求出租人补偿费用。）

解析：解析：本题主要考查房屋租赁合同。首先，李某与张某的租赁合同中没有约定由出租人提供空调的义务，

因此，张某不提供空调，不构成违约责任。其次，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应

用法律若干问题的解释》第12条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租

人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”这意味着经出租人同意的装修装饰，没

有特别约定的情况下，由承租人承担费用。题中李某经出租人同意安装空调的行为，是一种装修装饰行为，对

于空调的费用没有特别约定，此时，应当由承租人承担费用。

（5）.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：对于黄某的损失，李某、张某不承担赔偿责任。因为李某与黄某之间并无合同，李某

不需承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，李某亦无过错，不需承担侵权责任。故李某不应承担赔偿责任。

张某与黄某之间并无合同，张某不需要承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，张某并无过错，不需承担侵

权责任，故张某不应承担赔偿责任。）

解析：解析：本题主要考查违约责任的相对性。承担违约责任的前提是有约定义务，在没有履行义务造成损害

的情况下，才承担责任。本题中张某、李某与黄某之间不存在合同关系，因此，不可能有违约责任。

《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”在法律没有特别规定为特殊侵权的

情形下，要成立侵权责任，加害人必须有过错这一要件。张某和李某对于黄某的损害不存在过错，因此也没有

侵权责任。综上，对于黄某的损害，张某、李某均不承担赔偿责任。

（6）.对于黄某的损失，郝某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：郝某不应当承担赔偿责任。B公司应当承担赔偿责任。因为郝某是B公司的工作人员，

执行B公司的工作任务，工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因热水器是缺

陷产品，缺陷产品造成损害，被侵权人（黄某）既可向产品的生产者请求赔偿，也可向产品的销售者请求赔偿，

故B公司需承担侵权责任。）

解析：解析：本题主要考查用人单位侵权、产品责任。《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工

作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，郝某系因执行工作任务致黄某损

害，应由用人单位B公司承担替代责任。《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵

权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿

后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”据此，受

害人黄某可以向生产者主张赔偿，也可以向销售者主张赔偿，B公司是销售者，应当承担赔偿责任。

（7）.对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司是否应当承担赔偿责任?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：李某不应承担赔偿责任，B公司应承担赔偿责任。因为李某对衣物受损并无过错。缺

陷产品的侵权责任，由生产者或销售者承担，故B公司应对张某衣物受损承担侵权责任。）解析：解析：本题

主要考查产品责任。如题目所述，木箱损害的发生是由于产品缺陷所致，此时，受害人可以选择产品的生产者

或者销售者承担责任，B公司作为销售者，应当承担责任。李某是否应当承担责任，关键要看李某是否存在过

错。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”李某使

用木箱，没有搬出浴室，将其放在墙边，尽管有不当之处，但对于因热水器缺陷而造成接口处进裂、热水喷溅

不止而导致的损害，难以预见，因此，并不能认定为过错，故李某没有责任。换一种情形，如果是因为木箱长

期在浴室，因潮湿导致衣物之损失，则李某对于此种损害的发生，明显具有过错，应当承担赔偿责任。

【案情】信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银

行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给

乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。

2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵

押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保

险赔偿请求权转让给了己。2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万

元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。

2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申

请冻结了保险赔偿请求权。（2012年卷四第三题）【问题】（分数：14.00）

（1）.2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什

么法律关系？（分数：2.00）正确答案：（正确答案：甲与乙之间存在借款合同关系。乙和丙之间存在无名

合同关系。甲和丙之间存在买卖合同关系。）

解析：解析：本题主要考查民事法律关系o（1）在信用卡限额范围内，持卡人持卡消费或者用信用卡取现，

将在持卡人与发卡银行间成立借款合同关系，持卡人应按照约定还本付息。（2）丙负有接受符合条件的持卡

人消费的义务，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委

托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。（3）甲持卡在丙

处消费，甲、丙间成立买卖合同。

（2）.丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支

付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款?为什么？（分数：2.00）正确答案：（正确答案：（1）其法律含义是，

因甲刷卡对丙负担的债务，由乙承担o（2）乙不能以甲不知其消费的款项为由拒绝向丙付款，因为甲与乙、

乙与丙之间的债的关系是独立的，且债务承担具有无因性，乙、丙之间就原因事由的抗辩也没有特别约定。）

解析：解析：本题主要考查债务承担。（1）免责的债务承担有两种方式：①债务人与第三人达成协议，由第

三人承担债务人对债权人所负的债务，经债权人同意，发生免责的债务承担的效果。②第三人直接与债权人达

成协议，就债务人对债权人所负的债务，由第三人承担。（2）免责的债务承担的法律效果是：对于第三人承

担的债务，原债务人免除履行债务的义务。免责的债务承担具有无因性，没有特别约定的，新债务人即乙银行

不能基于原因行为的事由对债权人丙百货公司进行抗辩，只能基于所承担的债务本身所具有的抗辩事由向丙百

货公司进行抗辩。

（3）.如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么

权利？（分数：2.00）正确答案：（正确答案：如甲不向乙支付其消费的款项，乙可对甲主张违约责任，要求

甲承担还本付息的违约责任，其中包括法定违约金。如果乙不向丙支付甲消费的款项，丙可要求乙承担违约责

任。）

解析：解析：本题主要考查违约责任。（1）若甲不按照约定向乙还本付息，则甲的行为属于不履行借款合同

所负的义务，借款人乙有权请求甲承担违约责任。（2）因为甲对丙所负的债务由乙免责的承担，甲免除相应

的债务，所以，若乙不向丙支付甲消费的款项，丙只能请求乙承担违约责任。还须注意：因为乙是丙的债务人，

而甲又是乙的债务人，所以，若符合代位权构成要件，丙也可行使代位权，直接要求甲对自己承担付款义务。

不过，由于银行一般不会欠缺支付能力，该代位权难以成立。

（4）.如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？（分数:2.00）

正确答案：（正确答案：如丙拒绝接受甲持卡消费，应由乙主张权利，乙可请求丙承担违约责任。因为免责债

务承担合同（或者委托合同）成立于乙、丙间，根据违约责任的相对性，只能由乙对丙主张违约责任。）

解析：解析：本题主要考查违约责任。因乙、丙间的约定，丙负有接受持卡人刷卡消费的义务。但就实质上的

关系而言，丙所负的义务是对乙所负担的义务。因此，若如丙拒绝接受甲持卡消费，根据违约责任的相对性，

应由乙对丙主张违约责任。

（5）.张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：不构成违约。因为自然人间的借款合同属于实践合同，张某未向甲提供借款，借款合

同尚未生效。）解析：解析：本题主要考查违约责任、自然人借款合同。《合同法》第210条规定：“自然人

之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人间的借款合同属于实践合同，自贷款人提供借款时成立

或生效。虽然甲与张某已经签订了借款意向书，但张某未向甲提供借款，甲与张某间的借款合同尚未成立或生

效。甲不得对张某主张违约责任。

（6）.甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。（或乙可以行

使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。）

解析：解析：本题主要考查物上代位权。《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被

征收，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金首先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以

提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”据此，抵押权具有物上代位性，抵押物毁灭失后，抵押权人仍可对其

代位物（保险金等）行使基于抵押权的损害赔偿请求权。同时，抵押权作为物权的一种，权利人对于导致抵押

财产毁损的人享有损害赔偿请求权。

（7）.甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么

影响？为什么？（分数：2.00）正确答案：（正确答案：无影响。物权优先于债权。己对保险金享有债权请求

权，乙对保险金享有抵押权。除非另有规定，同一标的物上的物权优先于债权得到实现。）

解析：解析：本题主要考查物上代位权、物权的效力。（1）因甲将保险赔偿请求权转让给己，保险事故发生

后，己享有请求保险公司支付保险金的债权。（2）根据前述抵押权的物上代位性，房屋焚毁后，抵押权人乙

银行对保险金享有优先受偿权。（3）根据民法原理，同一标的物上并存债权与物权时，除非法律另有规定，

物权优先于债权。所以，甲将保险赔偿请求权转让给己的行为，对抵押权人乙行使抵押权不产生影响。

【案情】甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以

其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵

押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，

与丙公司达成备忘录，约定："由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参

加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给

了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、

丙公司与丁公司签约："甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，

丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年

之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙

公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签

订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝

履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要

求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，

并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。

（2011年卷四第四题）【问题】（分数：18.00）

（1）.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么？（分数：

2.00）

正确答案：（正确答案：成立。因为根据《物权法》的相关规定，经当事人书面协议，乙公司可以以现有的以

及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，此为动产浮动抵押，不以登记为设立要件。）解析：解

析：本题主要考查动产浮动抵押。成立。根据《物权法》第181条的规定，经当事人书面协议，企业、个体工

商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债

务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。再根据《物权法》

第188条的规定，以本法第180条第1款第（4）项、第（6）项规定的财产或者第（5）项规定的正在建造的

船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，乙公司以其

现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是成立的，且无须以登记为设立要件。

（2）.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押

权?为什么？（分数：2.00）正确答案：（正确答案：不是。因为甲公司的房屋抵押和乙公司的动产浮动抵押，

没有约定明确的抵押份额，故属于连带共同抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。）

解析：解析：本题主要考查共同抵押。不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的

抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。在连带抵押中，债权人可以就任一抵押财产实现抵押权，没有顺

序要求。

（3）.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：有效。因为此备忘录是当事人真实意思的表示，且没有违背法律的强制性规定，也没

有损害他人的利益，其具有债权效力。丙公司对甲公司负有合同义务，应依约履行将房屋过户给甲公司的义

务。）

解析：解析：本题主要考查意思自治原则、合同的成立。有效。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公

司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该

备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力。丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给

甲公司的义务。

（4）.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：有效。因为该房屋巳经过户在丙的名下，归丙所有。丙为有权处分，“一物二卖”不

影响合同的效力，且未登记也不影响房屋买卖合同的效力。）

解析：解析：本题主要考查买卖合同的效力。有效。因为该房产归丙公司所有，丙公司有权处分自己所有的财

产，且一物二卖的，合同效力是不受影响的，房屋未过户也不影响合同的效力。

（5）.T公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。因为后履行方甲公司出现无法履行交房义务

的可能，故作为先履行方的丁公司可以行使不安抗辩权，有权拒绝支付400万元。）

解析：解析：本题主要考查不安抗辩权的成立要件。有权。根据《合同法》第68条第1款的规定，应当先履

行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他

情形。本题中丙公司又将房屋卖给了戊公司，虽然还未过户，但甲公司有无法履行合同的风险，因此丁公司可

以行使不安抗辩权。

（6）.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么？（分数：

2.00）正确答案：（正确答案：无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。丁公司虽然享有不安抗辩权，其只

能拒绝履行自己的先履行义务，其可以要求甲公司提供担保或等待其恢复履行能力，但是不能要求后履行方

甲公司先履行在后的义务。）

解析：解析：本题主要考查不安抗辩权的法律效果。无权。因为根据丁公司与甲公司的约定，丁公司应先付

400万元，现因甲公司有不能履行的危险，丁公司可要求甲公司提供担保，待甲公司提供了担保后应恢复履行。

但丁公司无权要求先过户。

（7）.T公司能否解除房产买卖合同？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：能。因为甲公司与丁公司之间约定的行使合同解除权的条件已经成就，故丁公司可以

解除合同。）解析：解析：本题主要考查合同的约定解除。能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房

产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。

（8）.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：不能。因为甲公司、丙公司在合同中约定对合同的履行承担连带责任。该约定属于当

事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。）

解析：解析：本题主要考查意思自治原则。不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公

司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规

定和社会公共利益，具有法律约束力。

（9）.甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：可以。因为根据《合同法》和相关司法解释的规定，合同约定的约定违约金超过损失

的30%,数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。）

解析：解析：本题主要考查违约责任的形式一一违约金。可以。根据《合同法》第114条第2款的规定，约定

的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的

损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。再根据《合同法解释（二）》第29条第2款的

规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的"过分高

于造成的损失”o本题中，约定的违约金过高，甲公司可以请求法院减少违约金数额。

【案情】甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、

乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。

大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，

甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订

一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大

蒜买卖合同的约定相同。2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜

货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010年

4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元

价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大

蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取

货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。（2010年卷四第四题）【问题】（分数：

16.00）

（1）.大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。

甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。）

解析：解析：本题主要考查动产物权的变动。《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时

发生效力，但法律另有规定的除外。”本题中的大蒜是动产，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公

司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。

（2）.甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立

的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。）

解析：解析：本题主要考查“一物多卖的合同效力”。所有权人在丧失处分权之前，即动产交付前或不动产登

记过户前，就同一标的物订立的数个买卖合同均为有权处分，合同效力均为有效。本题中，2010年4月5日，

甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同，此时尚未完成大蒜之交付，因此，甲尚未丧失大蒜的所有权。

4月7日，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司的买卖合同为有权处分，因此，甲与丁以及甲与戊订立

的大蒜买卖合同均为有效。

（3）.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险

由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。）

解析：解析：本题主要考查买卖合同标的物风险负担。《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运

输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”2010年4月

1日，乙公司将大蒜交给丙公司。按照托运合同，丙公司应在10天内将大蒜运至甲公司。4月7日，甲公司以

150万元价格将在途的大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。此时，大蒜意外毁损的风险已经转

移给了买受人戊。因此，4月8日，大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。

（4）.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第

三人戊公司的原因拒付尾款。）

解析：解析：本题主要考查合同的相对性。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约

的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依据合

同相对性理论，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司拒绝向其付款而拒绝支付乙

公司大蒜尾款50万元。

（5）.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么？（分数：

2.00）

正确答案：（正确答案：不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选

择适用违约金或者定金。）

解析：解析：本题主要考查违约责任的形式一一定金与违约金。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违

约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，乙公司只能选择适用违

约金或者定金。

（6）.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权

代理行为进行了追认。）

解析：解析：本题主要考查无权代理。《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理

权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对

人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对

人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理

权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本

题中，张某擅自决定与乙公司签订买卖绿豆的合同，属于超越代理权的行为。尽管张某持有空白合同书，但是，

授权委托书明确写明张某代理权的范围是购买大蒜，因此，乙公司不能主张自己有合理的理由认为张某有以甲

公司的名义购买绿豆的权利。据此，张某的行为不构成表见代理。《合同法解释（二）》第12条规定：“无

权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”甲公司支付

绿豆价款的行为，构成了对于无权代理购买绿豆合同的追认，因此合同有效。

（7）.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：买卖行为中，负担行为有效，处分行为无效。因为，无权处分的买卖中，负担行为作

为债权行为，达成协议之时即成立生效；而处分行为效力待定，权利人甲拒绝追认，故处分行为无效。）

解析：解析：本题主要考查无权处分、处分行为与负担行为。根据《买卖合同解释》第3条规定，“当事人一

方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取

得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损

害赔偿的，人民法院应予支持。"据此规定，无权处分的情况下签订的买卖合同，当事人不得以签订合同时没

有处分权为由主张合同无效，反言之，此时的合同是有效的。这意味着理解无权处分需要区分负担行为和处分

行为，此时所谓的合同有效，指的是买卖这一法律行为中的负担行为有效，处分行为依然是效力待定，经权利

人追认后有效，不经追认则处分行为无效。本题中，丙公司没有处分权，将绿豆卖给己公司的行为属于无权处

分，丙和己之间的买卖合同即负担行为有效，交付绿豆的处分行为效力待定。因甲公司拒绝追认，故处分行为

无效。

（8）.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么？（分数：2.00）

正确答案：（正确答案：无权。因为己公司构成善意取得。）

解析：解析：本题主要考查善意取得。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让

人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；

（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照

法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本题中，丙公司以自己名义（无权处分）

按130万元价格（以合理的价格转让）将绿豆转卖给不知情（善意）的己公司，并迅即交付（完成了交付），

虽尚未收取货款，但不影响己公司基于善意取得制度取得绿豆的所有权。因此，甲公司无权要求己公司返还绿

豆。