法律的操行〈1〉：律 师制度之本原_法理学论文_6

务的市场价值做为一种对需要服务的当事

人而言的“交易平等”，保证了法律实现公平

和公正的条件，也为律师职业获得在人类最

基本的社会活动——市场交易活动中应有

的位置确立了保证。

（D）执法权。法律的实行特允从事法律职

业者，包括法官和律师做为执法者而拥有操

行的权力，这不同于那种对法律实现的议

论、评价或解释，法律之所以要这样适用，

并将适用的结果表现出来，包括执行判决的

结果，都不是一种既可以这样，又可以那样

的选择，而是在司法秩序中惟一发生后直至

结束的实际过程的操行，律师拥有操行法律

的权力。（a）意见权。律师对适用法律发表

代理意见或辩护意见的权力，是来自于法律

操行的需要，也就是因为需要成为法律所决

定的对确定裁判形成必不可少的组成。任何

其他的人都可以对法律的适用，对如何裁判

发表意见，但与律师的意见极不同的是，它

们均不构成裁判的合法组成部分。与当事人

自行发表的意见不同的是，虽然它们均是法

律裁判的构成部分，但当事人意见权的性质

是一种来自于被适用对象的抗辩，而律师的

意见权却是对法律操行的结果，是执法的行

为，虽然律师是为当事人的合法利益而抗

辩，但其权力的体现在于这一切不仅包含了

当事人的意见权，更重要的是这种权力是站

在当事人角度操行法律的结果，因此，律师

的意见权并不等同于当事人的意见权，就现

实状况而言，法官的裁量权排斥律师的意见

权的原因是，法官往往要听命于行政干预和

受社会不正当（不合法）因素的干扰，其次，

某种来自于认识上的混乱，即把行为与当事

人划等号，而不能把律师意见视为同为操行

法律的结果，事实上，对于“律师的思维”与

“法官的思维”同出一辙，显然是法律在做什

么，怎样做的体现，法律的操行，无疑是由

法律人，即法官和律师来完成的，这是法律

的规定，也是法律实在的必然。（b）调查权。

对事实的查证，律师行为不同于当事人的举

证行为，后者是一种举证义务，而律师对事

实的调查，是一种法定权力，这种权力的体

现不仅仅是在于其执法者身份，可以要求各

部门或有关人员“配合”，而是在于其有别于

当事人自行调查的实质是在于律师调查是

操行法律的权力，即除当事人的义务转移

（委托律师）外，还有法律的授权，即这种

权力的行使是来自于法律的赋予，因此，有

关在刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被

告人中种种不合法不合理现象的存在，都是

对律师调查权的侵犯，这些现象的存在虽然

从表面上看是来自于一种把律师和当事人

混同的错误认识，但在根本原因上仍是执法

主体仍是国家政权机关的缘故，而事实上，

执法者（对法律在诉讼程序上的适用）只能

是法律人，至少不能把律师排斥在执法主体

之外，这样的情况也发生民事诉讼程序中，

但情形稍好，这是由于对民事纠纷，国家行

政干预较少的缘故。（c）豁

免权。对律师在法庭上的言论不受法律追究。这看起来象是

来自于司法惯例（传统），其实质在于确保律师对法律操行的独

立性，即甚至不受法官权力的干扰和影响，但这一权力在现实条

件下有所缩水，如对律师“伪证”罪的法定和不正当的过分追究，

正在引起争议，在这种争议的背后似乎存在着对于豁免权的质疑

是对律师自主权的担心，也就是对国家司法行政权区界的迷惑，

但司法独立必估导致法律人自主权的确认，是必然的法律发展过

程和发展趋势。

（2）、律师制度做为法律制度应有的性质及其它

对于律师制度而言，当然不仅仅是在于其规范的范围，也包

括其结构，应予调整的对象、效力等问题，虽然我们不能企图在

一个不长的发展过程中使其有完整的体现，但我们应该做的，或

者是能够做的好的就是使其有一定的目标。

（A）性质。《律师法》及相关律师执业规范，都过多地表

现为对律师执业活动的约束的内敛性，因此而不能确立律师制度

调整的关系，很显然，法律关系的构成必然要包函双方的权力义

务关系所构成，这就应该使有关律师制度确立的法律规范，不仅

要约束律师行为，同时也要约束社会行为，使有关律师制度的法

律规范不至于仅只是体现为一种“内部”的规章制度，《律师法》

既然是以“法”的形式出现，其约束力的对象仅以律师为主，造成

了法律关系主体的不对称。以及律师与社会（不特定主体）之间

权力义务的不对称。事实上，在三大诉讼法中对律师做为职业法

律工作者的权力和义务均有零星的规范，其适用对象就不是仅以

律师为主，包括司法机关，社会各有关人员，当事人，我们应该

在此基础上形成较为完整的律师制度。

（B）结构。结构当然不是指构筑一部《律师法》的体例，

律师制度的组成既然不可能一部部门法所能概括的，对这一制度

组成的各种司法程序规定、司法机关的制度、章程、司法解释等

零散片段汇聚的重新组合、编纂，从而在此基础上形成结构而这

种结构应构成律师制度有机的整体，包括各部份的构成以及关

系，也包括整体应有的功能和效用体现。从现有状况来看，对律

师执业资格的规范和对有关规范职业道德和执业纪律的规范有

大多数的部份，这些规范反映的是对职业准入资格以及法律

性条款的社会道德的遵行更多的是体现了政治需要，但对律

师职业和执业的权力、地位、作用和执业的明确定位，更无具体

的司法操做的规则，更为突出的是，司法秩序现在既已表现出对

律师做为法律职业的专业人员的真实需要，但在具体的规则中并

无明确，包括法官、检察、公安等司法人员对律师行为应给予的

配合、认可等，这些实质部份的缺损使律师制度的结构成为一种

塌陷而被荒弃的现状不足为怪。

（C）效力。效力的含意至少包括两个方面：一是做为律师

制度它的效力的体现应该是指其制约的对象受到约束的效果；二

是律师制度的确立和存在本身对法律的操。对于司程序所起的作

用，应该后者是最重要的，问题不在于目前有关律师制度的规定

是零散的、片面的，甚至有些规范是毫无意义的，而是在于这些

现有规范是否确已发挥了应有的对法律操行的作用，也就是对法

律适用其发挥的作用有多大？事实上，这种考证的结果往往是悲

观的，固然在三大诉讼及其它法规中规定了律师的职责范围，也

就是对其的行为及权力做了明确，但往往是在程序的运做结果

中，律师的作用几乎看不到，这当然可以说是律师个人因人而异

发挥不同，因事实而异发挥有限，但法律的操行本身对执法主体

的含混，虽然法官是裁判者，但层层内部管理机构（行政干预的

程序），定会抵消的法官独立性所体现的司法独立性，律师作用

在这种状况下被忽略或被弃置是可以理解的了，因此，有关律师

制度的效力，只有依靠法律的发展过程的推进来予以更好设置和

发挥，但是，我们要做的不仅是方向性的明确，更要做的

一种具体的改进。